Решение № 3088 от 5.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10969/2012 г.

Решение № 3088 от 5.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10969/2012 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). С решение № 88 от 11.07.2012 г. по административно дело № 103/2012 г., в производство по реда на чл. 145 - 178 от АПК, на основание чл. 172, ал. 2, предл първо от АПК, Административен съд - Габрово ОБЯВЯВА ЗА НИЩОЖНО Решение № 130, взето по протокол № 11 от заседание на Общински съвет гр. Севлиево, проведено на 23.07.2008 г., прието на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от Закона за местното самоуправление и местната администрация, във вр. с чл. 14, ал. 7 от Закона за общинската собственост и чл. 12, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за придобиване, управление и разпореждане с общинска собственост, с което се дава съгласие да се отдадат под наем чрез публичен търг с явно наддаване, за срок от пет години язовири публична общинска собственост, намиращи се съответно в землищата на с. Столът, общ. Севлиево - язовир в местността "Кованлъка", имот № 000190 по КВС на с. Столът, с площ от 7.804 дка и в с. Хирево, общ. Севлиево - язовир в местността "Зелево перо", имот № 000051 по КВС на с. Хирево, с площ от 6.496 дка и на основание чл. 14, т. 8 от ЗОС е определил и началната наемна цена от 1.50 лева годишно на декар залята площ при пълен обем, без включен ДДС. Срещу така постановеното съдебно решение са постъпили две касационни жалби: Първа по дата с вх. № 1120 от 30.07.2012 г. е жалбата на Никола Йонков Николов от гр. Севлиево. На първо място жалбоподателят твърди, че решението е недопустимо, тъй като атакуваното решение на Общински съвет - Севлиево няма характер на годен за оспорване индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК, не е от категорията актове по чл. 8, ал. 11 от ЗОС - акт за придобиване, управление и разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, не подлежи на съдебен контрол и не може да бъде оспорено по реда на чл. 45 ЗМСМА, а е елемент от един сложен фактически състав, който приключва със сключването на наемния договор. Само този договор е актът, който подлежи на атакуване, но само от страна, която има правен интерес, а не и от трети лица, вкл. прокурора. Изложените по делото фактически и правни доводи са относими в спор за действителността на наемния договор, компетентен по който би бил гражданския, а не административния съд. Алтернативно жалбоподателят поддържа оплакване и за наличие на отменителното основание по чл. 209, т. 3 АПК, тъй като по делото не се установяват предпоставки за прогласяване на нищожност, защото дори и да е имало нарушение на закона, то решението на общинския съвет не е нищожно и съответно сроковете за атакуването му по чл. 149, ал. 4 и ал. 5 от АПК са изтекли и съдът е следвало да отхвърли искането и да прекрати производството като недопустимо. В този смисъл жалбоподателят моли жалбата му за отмяна на решението и прекратяване на производството да бъде уважена със законните последици. Втората касационна жалба с вх. № 1128/31.07.2012 г. е от "РИБОЛОВ" ООД, гр. Габрово, кв. Ябълка № 30, представлявано от Калин Костадинов Косев - управител. Този касационен жалбоподател счита, че решението е неправилно и незаконосъобразно. Твърди, че не е приложен закона, който урежда спорните обществени отношения и от там е нарушен материалния закон, което води до неправилност на постановеното решение. Заявява, че въпреки обсъждане аргументите на представителя на РП - Севлиево, касаещи приложението на ЗОС и НПУРОИ и от там на специалния закон - Закона за водите, не става ясно защо съдът е игнорирал аргументите в мотивите касаещи предвидените в § 4, ал. 1 от ПЗР на Закона за сдруженията за напояване /ЗСН/ разпоредби. Не става ясно защо не се прилагат разпоредбите на специалния закон ЗСН, а се следва да бъде приложен друг специален закон - Закона за концесиите. Посочва, че други състави на ГАС мотивират решението си по идентичен казус с друг специален закон - Закона за водите. Според касатора недопустимо се игнорират разпоредби на ЗСН, касаещ язовирите за напояване и така се създава несигурност в обществените отношения. Моли съдебното решение да бъде отменено изцяло със законовите последици. Ответникът - Общински съвет Севлиево, не заявява становище по жалбите. Ответната Районна прокуратура Севлиево също не взема отношение. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че и двете касационни жалби са неоснователни. По отношение на жалбата на Никола Йонков Николов прокурорът счита, че решението на съда е допустимо. Касае се за решение на ОбС, взето в кръга на правомощието му по чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, свързано с управление на общинско имущество. Съгласно чл. 45, ал. 3 от ЗМСМА актовете на ОбС могат да се оспорват пред съответния административен съд. В чл. 8, ал. 11 от ЗОС е казано, че актовете на ОбС и на Кмета за придобиване, управление и разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, подлежат на контрол и могат да бъдат оспорвани по реда на чл. 45 от ЗМСМА. В случая решението на ОбС - Севлиево е акт, подлежащ на оспорване по съдебен ред, поради което протестът на РП - Севлиево срещу него е допустим и постановеното решение на съда е допустимо. По отношение на жалбата на "Риболов" ООД прокурорът счита, че решението на съда е правилно. Съдът е направил правен анализ на разпоредбите на ЗОС и на НПУРОС на ОбС - Севлиево в редакцията им към датата на вземане на решението на ОбС, на които то е основано, и на разпоредбите на специалния ЗК. Извел е правилен извод за неприложимост на ЗОС и на НПУРОС, а за приложимост на специалните разпоредби на ЗК, уреждащи реда за управление на имоти ПОС, които предвиждат предоставянето им на концесия и изключват отдаването им под наем. Към този ред препраща и чл. 20 от ЗВ относно реда за управление и разпореждане с водни обекти - ПОС, каквито са процесните язовири. Установеното отклонение от приложимите материално - правни разпоредби при вземане на решението на ОбС - Севлиево е толкова съществено, че опорочава оспорения акт до степен на нищожност и правилно съдът е обявил тази нищожност. Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение констатира, че и двете касационни жалби са подадени в законоустановения в чл. 211, ал. 1 от АПК 14-дневен срок от съобщаване на решението, от надлежни страни по чл. 210, ал. 1 АПК, спрямо които постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което са процесуално допустими. На това място следва да се отбележи, че решението на Административен съд - Габрово е неблагоприятно и за Общински съвет - Севлиево, чийто акт е обявен за нищожен, но от този административен орган не е постъпила касационна жалба пред ВАС. Разгледани по същество, и двете касационни жалби се явяват неоснователни. За да постанови описания по-горе правен резултат, първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е приел, че протестът е подаден в срока по чл. 149, ал. 5 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустим, като разгледан по същество е основателен. Съдът е посочил, че оспореното с протеста решение на Общински съвет гр. Севлиево, по своето същество е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК, като същият е издаден от компетентен за целта орган, спазена е изискващата се от закона форма, но се явява нищожен, тъй като не са били налице необходимите материално правни предпоставки обуславящи неговото приемане от ОбС Севлиево, по която причина същият се явява като постановен в противоречие с материалния закон, тоест при липса на материална компетентност. Съдът е посочил, че преценката относно законосъобразността на оспореното решение следва да се извърши към момента на неговото приемане, към който момент разпоредбата на чл. 14, ал. 7 от ЗОС е била в старата си редакция и за имоти, публична общинска собственост подлежащи на концесиониране, е била налице забрана за отдаването им под наем. Съдът е приел за безспорен факта, че въпросните язовири са публична общинска собственост - Акт № 329 за общинска собственост и Акт № 405 за общинска собственост. Посочил е, че Законът за концесиите /ЗК/ е специален по отношение на Закона за общинската собственост и даването на съгласие от страна на ОбС Севлиево за предоставянето на язовирите, предмет на оспореното решение, за отдаването им под наем, е следвало да стане по реда на Закона за концесиите - чл. 13, ал. 1, т. 2, като е приел, че изключението, предвидено в § 4 от ПЗР на Закона за сдруженията за напояване /ЗСН/ не може да намери приложение. Така постановеното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно. Производството пред Административен съд - Габрово е образувано по постъпил ПРОТЕСТ от Диян Атанасов, районен прокурор при Районна прокуратура - Севлиево, срещу Решение № 130, взето по Протокол № 11 от заседание на Общински съвет - Севлиево, проведено на 23 юли 2008 г. С това решение, на основание чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, чл. 14, ал. 7 от ЗОС, във връзка с чл. 12, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за придобиване, управление и разпореждане с общинска собственост, общинският съвет дава съгласие да се отдадат под наем чрез публичен търг, за срок от 5 години следните язовири - публична общинска собственост: 1. Язовир в м. "Кованлъка", имот № 000190 по КВС на землище с. Столът, с площ 7.804 дка и 2. Язовир в м. "Зелено перо", имот № 000051 по КВС на землище с. Хирево, с площ 6.496 дка. Със същото решение на основание чл. 14, ал. 8 от ЗОС, общинският съвет е определил начална наемна цена от 1.50 лева без ДДС на декар залята площ при пълен обем. Това решение по своя характер не е вътрешнослужебен акт както счита касаторът Никола Йонков Николов, но дори и да се приеме за такова, съгласно чл. 2, ал. 2, т. 3 от АПК, то попада под обхвата на кодекса в случай че засяга права, свободи или законни интереси на граждани или юридически лица. Тази разпоредба на Административнопроцесуалният кодекс, който е приет през 2006 г. е изцяло в синхрон с Решение № 21 от 26.10.1995 г. по конст. дело № 18/1995 г. на Конституционния съд, издадено за тълкуване на чл. 120, ал. 2 от Конституцията на Република България, в което изрично е предвидено, че се обжалват и вътрешнослужебните актове, щом те нарушават или застрашават права или интереси и не са изключени изрично със закон от съдебно обжалване. Решението на Общински съвет - Севлиево, независимо дали ще се квалифицира като индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК или общ административен акт, като насочен към неопределен брой правни субекти, поставяйки началото на една тръжна процедура, е акт по смисъла на чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА, защото е свързано с управлението на общинското имущество. Съгласно чл. 8, ал. 11 от ЗОС в редакцията му към процесния период - ДВ, бр. 54 от 13.06.2008 г., актовете на общинския съвет за придобиване, управление и разпореждане с имоти и вещи - общинска собственост, подлежат на контрол и могат да бъдат оспорвани по реда на чл. 45 от Закона за местното самоуправление и местната администрация. В този смисъл е и приетото от Общото събрание на колегиите във Върховния административен съд Тълкувателно решение № 5 от 10.12.2008 г. по тълк. дело № 20/2007 г. След като областният управител има правото да упражнява контрол за законосъобразност върху всички решения на общинските съвети, то това право не може да бъде отречено на ПРОКУРАТУРАТА, която по закон е призвана да защитава законността. В тази връзка следва да се отбележи, че предвид функцията й по чл. 127, т. 5 от Конституцията на Република България да следи за спазване на законността като предприема действия за отмяна на незаконосъобразни актове, търсенето на личен, пряк и непосредствен правен интерес е недопустимо. Прокурорът, когато действа в това си качество, защитава държавния или обществения интерес, поради което лично, пряко и непосредствено засягане на правната му сфера е невъзможно да се преценява. Специално за административното производство ролята на прокурора е регламентирана в чл. 15 и чл. 16 от АПК. Според чл. 15, ал. 1 АПК прокурорът е страна в административния процес, както и всеки гражданин или организация, но само за последните изрично е предвидено изискване правата, свободите или законните им интереси да са или да биха били засегнати от административния акт или за които от него биха се породили права или задължения. В чл. 16, ал. 1 АПК е регламентирано задължение на прокурора да следи за спазване на законността в административния процес, като са му разписани три правомощия: 1. да предприема действия за отмяна на незаконосъобразни административни и съдебни актове; 2. в предвидените в този кодекс или в друг закон случаи да участва в административни дела и 3. да започва или встъпва във вече образувани по кодекса производства и когато прецени, че това се налага от важен държавен или обществен интерес. В случая е без значение дали прокурорът от Районна прокуратура - Севлиево е упражнил първото си или третото си правомощие и тъй като правата му се упражняват съобразно правилата, установени за страните по делото (ал. 2 на чл. 16 АПК), и за него важат сроковете по чл. 149 от АПК. В конкретния случай предвид факта, че се претендира нищожност, а не унищожаемост на акта, е приложима нормата на ал. 5, че оспорването е без ограничение във времето. Протестът на прокурор в Районна прокуратура до съответния административен съд за отмяна на индивидуални, общи и нормативни административни актове на местните органи на власт и управление, е процесуално допустим и на основание Тълкувателно решение № 4 от 16 юли 2009 г. по тълк. дело № 2/2009 г. на Общото събрание на колегиите във Върховния административен съд. Няма законова пречка в поисканата отмяна да се включи и най-тежкия порок на всеки административен акт - обявяване на неговата нищожност. Само за пълнота следва да се отбележи, че съгласно чл. 130, ал. 2 от Закона за съдебната власт (ЗСВ), тълкувателните решения са задължителни за органите на съдебната и изпълнителната власт, за органите на местното самоуправление, както и за всички органи, които издават административни актове. С оглед всичко изложено до тук, оспореното решение № 130 от 28 юли 2008 г. на Общински съвет - Севлиево е административен акт, годен за съдебен контрол по сезиране от районен прокурор при Районна прокуратура - Севлиево, подаденият протест е допустим и постановеното съдебно решение също е допустимо. Възраженията в касационната жалба на Никола Йонков Николов са неоснователни. Правилно първоинстанционният съд е приел, че преценката относно законосъобразността на оспореното решение следва да се извърши към момента на неговото приемане. Това е законов принцип, залегнал в разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от АПК, според която "съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му." Според разпоредбата на чл. 14, ал. 7 от ЗОС в редакция в ДВ, бр. 54 от 13.06.2008 г., части от имоти - публична общинска собственост, с изключение на обектите, подлежащи на концесиониране, могат да се отдават под наем по реда на ал. 2 (т. е. след провеждане на търг или конкурс) за срок до 5 години, след решение на общинския съвет, при условие, че наемането им не пречи на дейността на лицата, които ги управляват. В случая безспорно двата язовира са публична общинска собственост, видно от забележките към двата Акта за общинска собственост - № 329 за язовира с площ 6.495 дка, имот № 000051 в землището на с. Хирево и № 405 за язовира с площ 7.804 дка в местност "Кованлъка" в землището на с. Столът. Цитираната разпоредба на първо място забранява отдаването под наем на цели обекти, а предвижда наемни отношения само за части от имоти. Другата забрана е отдаването под наем (и то на части от имота - публична общинска собственост) на тези обекти, които подлежат на концесиониране. За процесните язовири е бил приложим Закона за концесиите (ЗК), а не Закона за общинската собственост (ЗОС). Съгласно чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗК в редакция ДВ, бр. 36/2006 г. приложима преди изменението в ДВ, бр. 67 от 29 юли 2008 г. предвид това, че атакуваното решение на общинския съвет е от 23 юли 2008 г., на концесия по реда на този закон се предоставят обекти, имоти или части от имоти - публична държавна или публична общинска собственост, с които се извършва стопанска дейност. От двата акта за общинска собственост се установява, че бивш собственик на двата язовира е съответното ТКЗС в с. Хирево и в с. Столът, а правата върху тях са предоставени на кметствата съответно с. Хирево и с. Столът. В чл. 19 от Закона за водите (редакция ДВ, бр. 34/2001 г.) са посочени кои точно води, водни обекти, водностопански системи и съоръжения са публична общинска собственост и измежду тях попадат и язовирите съгласно т. 4, б. "в", за което обстоятелство всъщност не се спори. От този закон и по-конкретно от разпоредбата на чл. 20 следва, че такива обекти се предоставят на концесия от общинския съвет. Не е налице предвиденото изключение за язовири, респ. микроязовири по чл. 13, т. 1 (с комплексен и значим характер) и включени в имущество на търговски дружества или на сдружения за напояване, защото такива доказателства по делото няма нито пред първата инстанция, нито са представени в касационното производство. В този смисъл позоваването на Закона за сдруженията за напояване (ЗСН) е неотносимо и възражението в касационната жалба на "РИБОЛОВ" ООД, гр. Габрово, е неоснователно. Самото решение на Общинския съвет - Севлиево е основано на чл. 14, ал. 7 от ЗОС, а не на текстове от Закона за сдружения за напояване. Няма данни двата процесни язовира да са били предназначени за напояване, за да е била длъжна общината по § 3 от ПЗР на ЗСН да предаде владението им на сдружения за напояване. Няма и данни за постъпило искане по ал. 3 на § 3. Всъщност няма и доказателства за образуване на сдружения за напояване, които съгласно чл. 2 от закона са доброволни организации на физически и юридически лица, които чрез взаимопомощ и сътрудничество в интерес на членовете си и в обществен интерес извършват дейности, свързани с напояване и отводняване на земеделски земи на определена територия (територия на сдружението). Те са юридически лица, учредени и регистрирани по реда на този закон. В случая единият наемател е физическо лице, а другият е ООД по Търговския закон, няма доказателства да са членове на сдружение за напояване и е без значение дали имотите са били в имуществото на организации по § 12 от ПЗР на ЗСПЗЗ. В тази връзка неприложим за конкретния казус се явява и § 4 от ПЗР на ЗСН. В случая е допуснато такова съществено нарушение на материалния закон, което води до нищожност на постановения административен акт, до който извод е достигнал и първоинстанционният административен съд. С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС съдебно решение се явява съобразено с материалния закон, обосновано е и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. След извършената служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 от АПК не се констатира същото да е и нищожно, поради което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,