Решение № 8576 от 14.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5279/2013 г.

Решение № 8576 от 14.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5279/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Козяк" № 1А, представлявано от управителя Васил Панчев, срещу Решение № 272 от 21.03.2013 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-157/19.02.2013 на Комисията за защита на конкуренцията с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 12 РОП 77/29.01.2013 г. на кмета на община Пловдив за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Охрана на общински обекти за нуждите на община Пловдив и звената на общинска издръжка", в частта по обособена позиция № 1 "Извършване на физическа охрана на обекти на община Пловдив и звената на общинска издръжка", открита с Решение № 12 РОП 77/10.12.2012 г., на възложителя. От обстоятелствената част на жалбата могат да се изведат доводи за противоречие с материалния закон и допуснати нарушения на процесуалните правила. От изложеното в жалбата може да се направи извод, че твърденията в тази част се отнасят до оценяването, направено от комисията. На следващо място, смята за неправилни изводите на КЗК относно допуснатото нарушение от комисията на възложителя, тъй като не е поискана обосновка от избрания за изпълнител участник в съответствие с изискванията на чл. 70 от ЗОП и предварително обявените условия. Счита, че обявените цени за изпълнение на поръчката офертата на спечелилия участник "Алфа 2000" ЕООД съдържа предложение с числово изражение, което е с повече от 20 /двадесет/ на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници. Следствие на това възложителят е бил длъжен да изиска от "Алфа 2000" ЕООД подробна писмена обосновка за начина на образуването на цената му. По изложените съображения в жалбата и в съдебното заседание се моли, решението на КЗК да се отмени, като се отмени и решението на възложителя и преписката да бъде върната с указания за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие. В съдебно заседание се прави искане за присъждане на разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се явява процесуален представител. Ответникът - кмета на община Пловдив, редовно призован, не се явява и не се представлява в съдебно заседание. В представените писмени бележки изразява становище за неоснователност на така подадената жалба. Според него КЗК, не е допуснала сочените от касационния жалбоподател нарушения, които да обусловят отмяната на обжалваното нарушение. Заинтересованата страна "Алфа 2000" ЕООД, редовно призован, не изпраща представител и не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че КЗК правилно е оставила жалбата без уважение срещу решението на възложителя за класиране и избор на изпълнител на обществената поръчка. Сочи, че обжалваното решение е в съответствие с фактически установеното и правилно е приложен материалния закон, както и не са налице касационни основания за неговата отмяна. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Производството е образувано по жалба на "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД, гр. София, № ВХР-282/11.02.2013 г. срещу Решение № 12 РОП 77/29.01.2013 г. на кмета на община Пловдив за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Охрана на общински обекти за нуждите на община Пловдив и звената на общинска издръжка", в частта по обособена позиция № 1 "Извършване на физическа охрана на обекти на община Пловдив и звената на общинска издръжка", открита с Решение № 12 РОП 77/10.12.2012 г. Възраженията в жалбата са били за незаконосъобразност на решението с искане за отмяната му поради нарушения свързани с изискванията за допустимост и оценяване на офертата на участника класиран на първо място, както и за нарушения на чл. 70 ЗОП, изразяващо се в това, че е следвало възложителят да изиска обосновка за благоприятно предложение с повече от 20 на сто. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процесното решение на възложителя не са осъществени релевираните с жалбата пред КЗК противоречия с материалноправни и процесуални норми. Комисията за защита на конкуренцията е извършила проверка за законосъобразност на решението на възложителя съгласно доводите в жалбата на "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД, гр. София. КЗК подробно е разгледала възражението на жалбоподателя за нарушение разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП относно необходимостта да се изиска финансова обосновка от участника "Алфа 2000" ЕООД. Пред настоящата инстанция се преповтарят възраженията изложени в жалбата пред КЗК. Поддържаните доводи са неоснователни. В настоящия случай, критерият за оценка е "икономически най-изгодна оферта". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В т. IV. 2.1. от Обявлението е отбелязано, че критерият за възлагане е икономически най-изгодна оферта, при следните показатели: 2.1. Предлагана цена с тежест 60 точки, 2.2. Срок за пълно изплащане на щети (до 30 кал. дни) с тежест 30 точки, 2.3. Срок за плащане на месечната цена (от 30 до 100 кал. дни) с тежест 10 точки. 3. В т. II. 1.9. Информация относно вариантите в Обявлението е отбелязано, че няма да бъдат допускани варианти. 4. В т. 6.3. "Оценяване на офертите" от Документацията за участие е отбелязано, че след като извърши подбора по т. 6.2, комисията пристъпва към разглеждане и оценяване на предложенията за изпълнение на поръчката по всяка от ОП. В случай че предложението е съставено по образеца и съдържа посочения минимум информация, комисията пристъпва към оценяването му по методиката, приложена към документацията, за което попълва таблица. В т. 6.3.4 от Документацията е отбелязано, че Пликът с цената на участник, предложен за отстраняване от участие, не се отваря. Във връзка с така направените указания за участие в обществената поръчка, участник в процедурата е отправил запитване до възложителя относно точния брой на охранителите за всеки обект поотделно. Разяснението на възложителя по така поставения въпрос е дадено до всички участници с писмо изх. № 12 РОП 77/3/ от 21.12.2012 г. на осн. чл. 29 от ЗОП. Възложителят отговорил, че е посочил броят на охранителите, които е необходимо да извършват услугата в една смяна на един пост, като е направил уточнение във връзка с така направеното запитване, че броят охранители, които участниците ще предвидят да бъдат ангажирани с извършване на услугата на съответния обект, следва да се определя от участниците и се посочва в Предложението за изпълнение на поръчката по ОП № 1 - образец № 13, както и в Писмената обосновка за формиране на ценовото предложение по ОП № 1 - образец № 16. Право на свободна преценка на участника е да определи колко служители - охранители ще се заместват взаимно и ще се редуват за извършване на услугата в един пост за една смяна, стига едновременно на един пост в една смяна да е налице изискуемият от възложителя брой охранители. Комисията на възложителя е оценила офертите, съобразно предварително обявените условия за участие по т. I от образец № 13 - предложение за изпълнение на поръчката. След като приела, че предложенията и на тримата участници "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД, гр. София, "Рейнджър" ООД, гр. Пловдив и "Алфа 2000" ООД, гр. Пловдив са равни, съответно и тримата участници получават максималният брой точки като оценка на предложението за изпълнение на поръчката, съгласно т. II на методиката за оценяване - приложение № 2 към документацията, а именно - по Кпи1 - 75, т. и по Кпи2 - 25, т. или общо по Кпи - 100. В Протокол № 4 от 23.01.2013 г. комисията е пристъпила към отварянето на Плик № 3 "Предлагана цена" на участниците, като за участника "Рейнджър" ООД, комисията е установила неверни суми, посочени в писмената обосновка по обр. № 16, което приела като неотстраними грешки, които не подлежат на поправка. Предвид така установеният порок, комисията е приела, че са налице са основанията за отстраняване на участника и недопускането му до оценяване и класиране. При отваряне на ценовите оферти, комисията е установила, че предложената от "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД обща месечна цена е 35 640 лв. без ДДС, а от офертата на заинтересованата страна "Алфа" ООД е установено, че предложената обща месечна цена е 22 604.40 лв. без ДДС. При извършеното оценяване, по този показател "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД е получил по Кпц - 63.42, т., а "Алфа" ООД е получил по Кпц - 100, т. Комисията е извършила и комплексна оценка на двете оферти при която на първо място с комплексна оценка 100 точки е класиран "Алфа" ООД, а на второ място с 78.05 точки от комплексната оценка е класиран "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД. С решението си по чл. 73 от ЗОП възложителят е обявил класирането на участниците и определил за изпълнител на обществената поръчка "Алфа" ООД. Това решение на възложителя е обжалвано пред КЗК от "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД. В жалбата си жалбоподателят е поддържал допуснати нарушения на процедурата, които е изложил подробни доводи за незаконосъобразност на Решение № 12 РОП 77/29.01.2013 г. на възложителя. По всеки един от тях КЗК се е произнесла, като е изложила обосновани мотиви. Относно твърдението, че комисията на възложителя при оценяването на техническото предложение на участниците е допуснала нарушения като не е описала техническите предложения на всеки един от участниците, а по отношение на оценяването не е изложила мотиви към поставените оценки, КЗК е приела, че твърдението е неоснователно. Според нея, в Протокол № 3/21.01.2013 г., изготвен от помощния орган на възложителя са описани подробно техническите предложения на участниците, които подлежат на оценяване, и съобразени с Методиката и Документацията за участие, а по наведения довод за липса на мотиви изложени от комисията при формирането на оценките КЗК е приела, че не е допуснато твърдяното нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като при оценяването липсва субективен елемент, а се прилагат формулите за изчисление, заложени в Документацията за участие. Твърдението на жалбоподателя, че комисията на възложителя не е описала параметрите на предложенията на участниците и не е съставила обща таблица за съответната позиция и оценяването по посочения в раздел II метод, КЗК е приела, че след като в Протокол № 3/21.01.2013 г. на оценителната комисия са описани подробно параметрите на предложенията на тримата участника, които подлежат на оценяване, не съставлява нарушение, а въпрос от техническо - организационен характер, което не би могло да повлияе както на оценяването, така и на класирането на участниците. По всеки един пункт от останалите доводи на жалбоподателя КЗК е изложила мотиви и като краен извод е приела, че жалбата срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП е неоснователна, поради което я е оставила без уважение. В касационната жалба се поддържат доводи за нарушения при постановяване на решението на КЗК обосновавани с това, че не са приети пороците, сочените в първоначалната жалба против решението на възложителя, съставляващи основание за отмяната му като незаконосъобразно. Постановеното решение на КЗК е правилно, а жалбата срещу него е неоснователна и недоказана. КЗК подробно и мотивирано е разгледала и обсъдила всички доводи на жалбоподателя. Назначената със заповед № 13ОА18.01.2013 г. на възложителя от възложителя комисия съдържа изискуемия състав съобразно нормата на чл. 34, ал. 1 и 2 от ЗОП. Комисията е извършила всички действия законосъобразно, а протоколите, отразяващи работата й не страдат от твърдените пороци. Своята работа комисията е обективирала в четири протокола от проведени заседания. Извършила е всички законово предвидени дейности относно преценката за допустимост на участниците, оценка и класиране на офертите. Протоколите съдържат всички изискуеми реквизити по смисъла на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, като към тях са приложени всички съпътстващи ги приложения, които съдържат извършеното оценяване от комисията, записано е експертното становище относно описанието на изпълнението на всеки един от допуснатите участници по отделните показатели и извършеното крайно класиране. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че КЗК не е съобразила за допуснато нарушение в протокол № 3/21.01.2013 г. на комисията на възложителя при проверка на съответствието на предложенията за изпълнението на поръчката със заложените технически изисквания. Видно от обстоятелствената част на протокола са описани техническите предложения на участниците, които подлежат на оценяване, а именно срок за пълно изплащане на щетите, посочен в календарни дни, считано от датата на съставяне на двустранен протокол и срок за плащане на дължимата месечна цена в календарни дни, считано от последния ден на месеца, за който се дължи плащането. Видно от решение № 2 към Протокол № 3 на комисията с което са одобрени техническите предложения на всичките трима допуснати участника са поставени оценки по показателите, но за всяка от тези оценки не са изложени мотиви. Правилно КЗК е приела, че посоченото обстоятелство не представлява нарушение, след като към оценките, дадени на участниците от комисията като цяло, има изложени мотиви. В съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗОП - "Комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия", които съгласно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП са "условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие". В съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП в методиката за определяне на комплексната оценка по критерия - икономически най-изгодна оферта, трябва да се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател. Относими към възражението на жалбоподателя, това са определените правила за оценяване по утвърдената методика от възложителя, като е указано, че оценката на техническите показатели ще се извършва по показател А "Срок за пълно изплащане на щетите, посочени в календарни дни, с определен максимален брой от 75 точки при предложен най-кратък срок за изплащане на нанесените щети" и по показател Б "Срок за изплащане на дължимата месечна цена в календарни дни, с определен максимален брой от 25 точки при предложен най-дълъг срок за отсрочване на плащането на месечната цена. " В протокола за крайната оценка се взема и вписва оценката при въведените формули и по двата показателя, а именно по показател А, Кпи1 = (Пмин./Пучастн.) х 75 и по показател Б, Кпи2 = (Пучастн./Пмакс./) х 25. От възложителят при утвърждаване на методиката и по правилата на ЗОП няма изискване за мотивиране на отделните индивидуални оценки на членовете на комисията за провеждане на процедурата, както и няма изискване по АПК, на който се позовава жалбоподателя, за мотивиране на отделни волеизявления на членовете на помощния орган, свързани с издаване на административен акт. Неоснователни са и твърденията за неправилност на изводите на КЗК по отношение на наведените доводи за нарушения на чл. 72, ал. 1 от ЗОП в протокол № 4/23.01.2013 г. на комисията на възложителя Разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП очертава изискванията за съдържание на протокола за разглеждане, оценяване и класиране на офертите. В настоящият случай са налице четири протокола отразяващи работата на Комисията по разглеждане, оценяване и класиране на офертите, следователно е достатъчно да са изпълнени изискванията на посочената разпоредба, в който и да е от посочените протоколи, тъй като те отразяват всички действия извършени от помощния орган и съответно попадат в хипотезата на чл. 72, ал. 1 неразделно един от друг. В производството по ЗОП са въведени специфични изисквания за действията на помощния орган на възложителя, както и по отношение действията и актовете на последния. В случая комисията по провеждане на процедурата е изпълнила задълженията си по оценяване и в протокола е отразила максимално законово изискуемото съдържание по чл. 72, ал. 1 от ЗОП. Комисията по провеждане на процедурата не е нарушила определената методика и е дала оценка за всяка оферта в съответствие с нейната компетентност и е отнесена към въведената за оценяване на всяко едно предложение в съответствие с утвърдената методика. Правилно КЗК е приела, че по всеки от показателите и за всеки участник комисията е определила точки в съответствие с негово предложение, като е направен законосъобразен извод, че определянето на оценка по отделен показател от формулата за изчисление на общата оценка е в кръга на преценката по целесъобразност на комисията. Комисията на възложителя е оценила офертите, при което е класирала на първо място "Алфа 2000" ЕООД, тъй като единият от участниците - "Рейнджър" ООД гр. Пловдив, е бил предложен за отстраняване преди извършване на оценяване на ценовите предложения, извън по-благоприятното предложение останало предложението само на касационния жалбоподател "Агенция за сигурност и охрана Сириус" ЕООД. По наведения довод от жалбоподателя за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, тъй като ценовото предложение на участника "Алфа 2000" ЕООД гр. Пловдив, е с повече от 20 % по-ниско от средната стойност на другите две ценови предложения, КЗК е изложила съображения за неприложимост на цитираната разпоредба. Нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП съдържа изискване за аритметичното изчисление, което в случая не е възможно поради липса на условия за формиране на средна стойност, с която да се извърши сравнението. Липсва база за сравнение на всяко едно от най-благоприятните предложения със средна стойност от останали предложения. Разпоредбата предвижда да се сравнява най-благоприятното предложение със средната стойност на предложенията на останалите участници, които не са предложили по-благоприятно цифрови изражения, за да се получи обективно сравнение, като се изключи влиянието на най-високото и най-ниското предложение. В случая това е невъзможно, тъй като по-благоприятното предложение е едно, което само по себе не подлежи на сравнение със "средната стойност на останалите". Ето защо, правилно КЗК е приела, че оценителната комисия не е имала основание да изиска обосновка по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение