Решение № 7936 от 28.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14031/2018 г.

Решение № 7936 от 28.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14031/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Садово чрез процесуалния му представител - юрисконсулт С. Атанасова против решение № 2027 от 12.10.2018 г. по адм. дело № 1283/2018 г. на Административен съд - Пловдив. С него е отменена, като незаконосъобразна заповед № 122 от 18.04.2018 г., издадена от секретаря на община Садово, упълномощен със заповед № 120 от 17.04.2018 г. на кмета на община Садово и преписката е върната за продължаване на административно-производствените действия при изпълнение на задължителните указания за тълкуване и прилагане на закона. Правят се възражения за неправилно тълкуване и прилагане на закона и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна - "Нира Капитал" ООД със седалище и адрес на управление в град Пловдив изразява чрез процесуалния си представител - адвокат Т. Тенчев становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с липсата на пречка, тръжната комисия да бъде назначена от кмета на общината преди командировката му. Посочва още, че заповедта е дори нищожна, тъй като в ЗМСМА не е предвидена възможност кметът да делегира част от правомощията си на секретаря на общината. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от "Нира Капитал" ООД против заповед № 122 от 18.04.2018 г., издадена от секретаря на община Садово, упълномощен със заповед № 120 от 17.04.2018 г. на кмета на община Садово. Макар в началото на жалбата да е посочена цялата заповед, в петитума е конкретизирано, че тя касае т. 1 от заповедта, в която е прекратен (закрит) търг с явно наддаване за избор на оператор на язовирна стена за възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията на воден обект, представляващ язовир със статут по закон на публична общинска собственост. Направени са възражения за наличие на отменителните основания по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 АПК. Съдът е събрал административната преписка и е изложил приетите за установени факти. Изрично е посочил, че нормата на чл. 168 АПК го задължава да провери законосъобразността на акта на всички основания по АПК, без да се ограничава само до тези, въведени от жалбоподателя. Въпреки това изцяло е изключил от обхвата на съдебен контрол проверката за материална компетентност на издателя на заповедта. Вместо това е разсъждавал върху възможността, предвидена в наредбата по чл. 8, ал. 2 ЗОС, търгът да се проведе на втора дата. Посочил е още, че отсъствието на кмета на общината, не може да бъде пречка за провеждането му. Квалифицирал е двете нарушения, като съществени нарушения на административно-производствените правила - отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК. Отменил е цялата заповед и е върнал преписката за продължаване на търга при изпълнение на дадените задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Така постановеното решение е процесуално недопустимо в частите му, отнасящи се до т. 2 и т. 3 от отменената заповед, доколкото същите не са били предмет на обжалване. Макар заповедта да е една, тя касае прекратяване на три търга за отдаване под наем/продажба на три самостоятелни обекта, общинско имущество. Те са обособени в три самостоятелни точки в разпоредителната й част. Търговското дружество е участник само в тръжната процедура по т. 1 относно търг с явно наддаване за избор на оператор на язовирна стена и възлагане стопанисването, поддръжката и експлоатацията на описания язовир чрез отдаването му под наем. В петитума на първоинстанционната жалба е конкретизирало частта от нея, на която е адресат и която засяга непосредствено правото му на провеждане и участие в търга с явно наддаване. Съответно то има правен интерес от оспорване на акта в тази му част. Решението на съда, с което е отменена заповедта и в останалите й две части - по т. 2 и т. 3, касаещи прекратяване на тръжни процедури за други самостоятелни обекти, е процесуално недопустимо и следва да се обезсили. В частта му по т. 1 от оспорения административен акт, то е неправилно, тъй като заповедта не е незаконосъобразна, поради наличие на отменително основание по смисъла на на основание чл. 146, т. 3 АПК. Тя е нищожна, като издадена от лице без материална компетентност - отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 1 АПК. Вярно е, че в тази насока липсват доводи в касационната жалба, но съгласно правилото на чл. 218, ал. 2 АПК, за съответствието на съдебното решение с материалния закон, касационната инстанция следи служебно. По въпросите, свързани с нищожността на оспорената заповед, поради законова невъзможност кметът на общината да упълномощи секретаря на общината да прекрати открита тръжна процедура, е налице съдебно произнасяне с влязло в сила решение. Това е решение № 4776 от 1.04.2019 г. по адм. дело № 13220/2018 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. С него е оставено в сила решение № 1753 от 31.07.2018 г. по адм. дело № 1282/2018 г. на Административен съд – Пловдив. Вярно е, че то касае същата заповед в частта й по 3, но нищожността, поради липса на компетентност на издателя, е особено съществен порок, който в случая засяга целия административен акт, а не само отделни части от него. Настоящият съдебен състав изцяло възприема мотивите, подробно изложени в двете посочени съдебни решения и не смята за необходимо да ги преповтаря. В касационната жалба в тази връзка се развиват доводи, че секретарят на общината в случая е действал, като упълномощено лице с възложена му компетентност, а не по заместване. На първо място те се опровергават от съдържанието на заповед № 120 от 17.04.2018 г. - лист 98 а по делото. Разпределено в 9 точки, то показва волята на кмета да упълномощи секретаря на общината да изпълнява в негово отсъствие редица функции, които законово и подзаконово са възложени за изпълнение на органа на местната изпълнителна власт. На второ място, което е и много по-съществено, видно от правилата, уредени в чл. 112, ал. 1, чл. 113, ал. 1 и следващите от наредбата на общинския съвет по чл. 8, ал. 2 ЗОС, функциите по откриване, провеждане и приключване на тръжните процедури, са възложени именно на кмета на общината. За разлика от други тръжни или конкурсни процедури (например такива по възлагане на обществени поръчки), в този случай не е уредена на нормативно ниво правна възможност на компетентия административен орган да упълномощаване друго длъжностно лице за тяхното провеждане. Поради това основните доводи в касационната жалба са неоснователни и не се подкрепят, нито от съдържанието на заповедта за заместване, нито от правилата на съответната наредба на общинския съвет. Като не е съобразил тези обстоятелства и е отменил заповедта, но на друго правно основание, административният съд е постановил неправилно решение. То подлежи на отмяна в тази част с решаване на спора по същество, като заповедта в оспорената й т. 1 се обезсили. Във втората си част, в която преписката е върната на кмета на общината за ново произнасяне, решението следва да се остави в сила, но при връщането, административният орган следва да съобрази указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени в настоящия съдебен акт. С оглед изхода на делото, касационният жалбоподател следва да заплати на ответното търговско дружество своевременно претедираните и доказани разходи от 500 лева - адвокатско възнаграждение за касационното производство. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение