Решение № 4862 от 17.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 856/2018 г.

Решение № 4862 от 17.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 856/2018 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на ТЕЦ "М. И. 2" ЕАД, със седалище с. К., област С. З., чрез процесуалния му представител юрисконсулт М. П., против решение № 1463/14.12.2017 г. постановено по преписка № КЗК-855/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С атакувания акт, по жалбата на "Металик" АД е отменено решение № 17053-03/15.08.2017 г. на изпълнителния директор на ТЕЦ "М. И. 2" ЕАД за класиране на допуснатите до договаряне кандидати в процедура за възлагане на обществена поръчка, при съответно възлагане на разноските. Релевирани са възражения за необоснованост на обжалваното решение и противоречието му с приложимия материален закон, по които се претендира отмяната му, ведно с отхвърляне на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК. Комисията за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът "Металик" АД и заинтересованата страна "Техноинженеринг" ЕООД, редовно призовани не изразяват становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 АПК, поради което е допустима, а разгледана по същество - частично основателна, но по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалбата на "Металик" АД, подадена срещу решение № 17053-03/15.08.2017 г. на изпълнителния директор на ТЕЦ "М. И. 2" ЕАД за класиране на допуснатите до договаряне кандидати в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Ремонтни дейности по съоръжения на ВС и П", открита с решение № 17053-01/12.05.2017 г. на секторния възложител. С атакувания пред КЗК акт е обявено класирането на участниците в процедура от вида "договаряне с предварителна покана за участие" по чл. 18, ал. 1, т. 4 ЗОП, като в резултат постигнатите при преговорите договорености и след приемане на писмените обосновки, представени при условията на чл. 72 ЗОП от двама от участниците, конституирани като ответна и заинтересована страна в настоящото производство, за изпълнител е избран единият от тях - "Техноинженеринг" ЕООД. С жалбата пред Комисия за защита на конкуренцията са релевирани няколко основни възражения, част от които са възприети за основателни от КЗК, а именно - че при провеждане на процедурата не е съобразено правилото на чл. 67, ал. 1 ППЗОП, налагащо поредността на преговорите с участниците да бъде определена с теглене на жребий; че постигнатите при преговорите отстъпки от първоначално предложените крайни цени не са отразени спрямо единичните цени, съставляващи неразделна част от ценовите предложения на участниците; и на последно място - че изложените от комисията мотиви за приемане на обосновката на ценовото предложение, направено от избрания за изпълнител участник, не съответстват на изискванията по чл. 72 ЗОП. КЗК е анализирала представените доказателства и обстойно е изложила приетите за установени факти. Въз основа на тях е направила правните си изводи, а оттам и окончателния - за незаконосъобразността на атакувания акт на възложителя, при което отменила последния и върнала преписката за ново провеждане на преговорния етап от процедурата, съобразно дадените в мотивите на решението й указания за спазване на принципите за равнопоставеност и прозрачност, посочване на начален и краен час на всеки от проведените преговори, при които да бъдат запазени постигнатите вече общи цени, като бъде изяснено обаче как се редуцират параметрите на общата цена (т. е. предложените единични цени, формиращи крайното ценово предложение), а при евентуално приемане на вече представените от двама от участниците обосновки по чл. 72 ЗОП, да бъдат изложени конкретно аргументирани мотиви от комисията, назначена от възложителя. Така постановеното решение е неправилно, в частта му по т. 2, в която са обективирани дадените от КЗК указания за действията на възложителя след връщане на преписката. В тази връзка следва да се отбележи, че съдът възприема становището на Комисията за защита на конкуренцията, че в конкретния случай на проведена от секторен възложител, процедура при условията на чл. 18, ал. 1, т. 4 ППЗОП - договаряне с предварителна покана за участие, е приложимо правилото на чл. 67, ал. 1 ППЗОП. Не намират основание доводите на касатора, че извод в обратен смисъл налага заглавието на раздел Х от Правилника за приложение на Закона за обществените поръчки, сочещо уреждането само на едноетапните видове процедури на договаряне - тези без предварително обявление, без предварителна покана за участие, без публикуване на обявление и пряко договаряне, включващ и горепосочената разпоредба. Доколкото чл. 67 ППЗОП недвусмислено урежда последователните действия на комисиите в процедури, съдържащи преговорен етап изобщо, като са поканени няколко участника, не би могло да се приеме, че спрямо процесната процедура не важи императивното правило на ал. 1 от същия текст, налагащо тегленето на жребий за определяне на поредността на провеждане на преговорите с участниците. Следователно, неоснователни са твърденията в касационната жалба за необоснованост и противоречие с приложимия материален закон на атакувания акт на Комисията в тази му част, още повече, че правилото на чл. 54, ал. 3 ППЗОП, визиращо отваряне на постъпилите заявления по реда на тяхното постъпване, не може да замести наличната разпоредба на чл. 67, ал. 1 ППЗОП, императивно сочеща начин за определяне на поредността на провеждане на преговорния етап, който е последващ спрямо отварянето на заявленията. Доколкото наличието и само на това нарушение влече отмяната на крайния акт на възложителя, то не следва да бъдат обсъждани останалите, възприети от КЗК основания за отмяната му като незаконосъобразен, нито оплакванията на касатора в тази връзка. Но предвид установеното от фактическа и правна страна, и естеството на допуснатото в хода на процедурата нарушение на правилото на чл. 67, ал. 1 ППЗОП, съдът счита, че незаконосъобразността не може да бъде отстранена с ново провеждане на процедурата от преговорния етап, след теглене на жребий и при запазването на постигнатите вече крайни цени, както неправилно е прието в атакуваното решение на КЗК. В случая е осъществена хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, при която възложителят следва да прекрати процедурата с мотивирано решение, поради наличието на установено нарушение, допуснато при провеждане на процедурата, което не може да бъде отстранено без това да промени условията, при които тя е обявена. Това налага след отмяната на крайния акт на възложителя, преписката да бъде върната със задължителни указания за прекратяване на процедурата при условията на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, а оттам и решението на КЗК в частта му по т. 2, като неправилно, следва да бъде изменено в посочения смисъл. По изложените съображения касационната жалба се явява частично неоснователна, при който изход от спора съдът не дължи присъждане на разноски на страните в настоящото производство. Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение