Решение № 2458 от 20.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1377/2012 г.

Решение № 2458 от 20.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1377/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба на кмета на община Кочериново срещу решение № 1759 от 20.12.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по обединена преписка № КЗК -1353/1367/1378/2011. С него, по жалби на"Агромах" ЕООД и гражданските дружества по ЗЗД /ДЗЗД/ "Консорциум Руен-Александър МТВ и "Консорциум ГАХ-СТОБ" е отменено негово Решение № 15/07.11.2011 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на "Канализационна мрежа на с. Стоб основна част", на територията на община Кочериново, съгласно Договор за безвъзмездна финансова помощ по мярка "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от "Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. " и въз основа на решение за одобрение на проект № 10/321/00126 от 28.03.2011 г. "и процедурата е върната за ново разглеждане на документите в Плик № 2 от офертите на допуснатите участници при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. В жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност и необоснованост на решението, предвид неправилност на извода на КЗК, че оспореният административен акт на възложителя е немотивиран. Намира, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, тъй като неправилно КЗК приела, че е допуснал нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като игнорирала съдържанието на протокол № 4 на помощната комисия, съгласно който последната е извършила оценяването на допуснатите участници, като се е " придържала" към методиката за оценка, при оперативна самостоятелност тази комисия е обективирала оценките, без да наруши императивните разпоредби за реквизитите на протокола. Допълва съображенията като сочи, че противно на приетото от КЗК, в експертното си становище комисията е описала техническото предложение на участниците по всеки показател, а в графа "Съответствие на показателя с методиката на оценка" тя е съпоставила и обективирала оценката на показателя от методиката с предложението на участниците, като за всеки показател изложила мотиви относно съответствието с методиката, след което в третата графа е посочила брой точки, получени от всеки участник по всеки показател. Намира за необоснован изводът на КЗК за немотивираност на оценяването, като твърди, че в протокол № 4, а и в протокол № 6 са дадени точки и по всеки от подпоказателите на методиката, след което всички точки са сумирани, за да бъдат определени показателите К3А, К3В и К3С. На второ място счита, че не е налице и второто основание за отмяна на обжалвания акт, тъй като въпреки че той като възложител не е изискал удължаване на срока на валидност на офертите на участниците, изводът на КЗК, че е било недопустимо предложенията на участниците да бъдат разглеждани, оценявани и класирани, не е съобразен с възможностите, които му дава разпоредбата на чл. 58, ал. 3 ЗОП да поиска от класираните участници да удължат срока на валидност на офертите си до момента на сключване на договора за обществената поръчка. Цитира практика на ВАС. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - "Агромах" ЕООД, чрез процесуалния си представител юрк. Ингилизова и в писмена защита излага доводи за неоснователност на жалбата. Ответните страни: "Руен Холдинг"АД и "Александър МТВ" ЕООД, участници в Консорциум "Руен-Александър МТВ" и "Автомагистрали-Хемус"АД, "Газстроймонтаж"АД и "Хидрострой" ООД- участници в Консорциум "ГАХ СТОБ" не изпращат представител и не вземат становище по жалбите. Заинтересованата страна - "Пътностроителна техника "АД участник в Консорциум "ПСТ-Юнивърсъл", чрез процесуалния си представител юрк. Арнаудов, излага доводи за основателност на жалбата. Другият участник в същия консорциум- "Юнивърсъл Консултинг и Ко" ЕООД не изпраща представител не заявява становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалби от Агромах" ЕООД, ДЗЗД "Руен Александър МТВ и Консорциум "ГАХ - СТОБ", трите- срещу Решение № 15/07.11.2011 г. на кмета на община Кочериново за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № 2/28.03.2011 г. на възложителя. Възраженията са били в две направления: във всички жалби-че оспореният административен акт на възложителя е немотивиран, а в третата- и че възложителят не е изискал удължаване на срока на валидност на офертите на участниците, поради което недопустимо разгледал предложенията на участниците, съответно ги оценил и класирал. От писмените доказателства в приложената административна преписка по първата група възражения КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 2/28.03.2011 г. на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие, като оповестеният критерий за оценка е икономически най-изгодна оферта при показатели, както следва: финансов показател с тежест 40, показател срок на изпълнение с тежест 20 и технически показател с тежест 40. По отношение на относимите към случая обстоятелства установила, че в методиката за определяне комплексната оценка на офертите възложителят посочил, че оценката по технически показатели К3/ до 40 точки/ се определя по формулата: К3= К3А + К3В + К3С, където: К3А е брой точки, получени по таблица А"Предложение за технология и организация изпълнението на строителството" с максимален брой точки 16, К3В е брой точки, получени по таблица В"Организация на ръководството на обекта и мерки по управление на качеството, опазване на околната среда и осигуряване на безопасни и здравословни условия на труд" с максимален брой точки 12 и К3С е брой точки, получени по таблица С - "Планиране изпълнението на обекта" с максимален брой точки 12. Надлежно назначената конкурсна комисия, видно от заповед, приложена по делото, е обективирала работата си по отваряне на офертите в шест протокола, като видно от четвъртия извършила оценка по показател К2 "Срокове за изпълнение" и К3 "Технически показатели" на офертите, без в този протокол/ № 4 от 22.07.2011 г. / да изложи описание на предложенията на участниците. Констатирала, че в протокол№ 6/28.07.2011 г., наименован "протокол за разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците" комисията отново отразила своите действията, обективирани в предходните протоколи, като съставила индивидуални таблици за техническите предложения на участниците, в които отново не се съдържа описание на предложенията на участниците, а се повтаря експертното заключение по подпоказатели К3А, К3В и К3С. Констатирала, че в този протокол е извършено класиране, аналогично на описаното в предходния протокол /№ 5/, а именно: на първо място- Консорциум "ПСТ-Юнивърсъл", на второ-първият оспорващ, а другите двама-съответно на осмо и трето място. С оспореното решение възложителят възприел предложението на помощната комисия и определил за изпълнител Консорциум"ПСТ-Юнивърсъл. По втората група възражения, посочени в третата жалба КЗК установила, че съгласно обявлението за обществената поръчка срокът на валидност на офертите е 120 дни от крайния срок за подаване на оферти, а именно 12.05.2011 г., като с Решение № 9/10.05.2011 г. възложителят удължил срока за подаване на оферти до 26.05.2011 г., т. е. срокът на валидност на офертите е до 25.09.2011 г. и е изтекъл преди постановяване на оспореното пред нея решение. При тези данни по преписката КЗК приела посочените по-горе възражения в трите жалби за основателни. По тях изложила съображения, че решението на възложителя е незаконосъобразно, тъй като е издадено въз основа на протокол № 4/22.07.2011 г., който е издаден в нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като не съдържа кратко описание на предложенията на участниците, а то е задължителен реквизит на протоколите с оглед законосъобразния избор на изпълнител. Допълнила съображенията, че такова описание не се съдържа и в протокол № 6/28.07.2011 г., въпреки че в него в табличен вид е посочено, че се излага предложението на всеки отделен участник в отделна таблица, без в действителност в нея да има описание на предложението на участниците, даже напротив - в графата, която следва да отразява и описва техническите предложения, комисията е извършила препис на експертните становища, съдържащи се в Протокол № 4/22.07.2011 г., който протокол обаче отразява извършеното от комисията оценяване на втория и третия показатели за оценка на предложенията на участниците. КЗК е приела, че така мотивиран, актът на възложителя е издаден в нарушение на императивната разпоредба на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, съгласно която задължителен реквизит на протокола на комисията е наличието на кратко описание на предложенията на участниците, когато критерият за оценка е "икономически най-изгодната оферта". Този порок КЗК е счела че рефлектира върху крайния акт на възложителя/ решението за избор на изпълнител/, поради което го преценила за самостоятелно основание за неговата отмяна. На второ място и като второ основание за отмяна преценила, че тъй като към момента на постановяване на оспореното решение срокът на валидност на офертите е изтекъл, е налице и нарушение на чл. 58, ал. 1 от ЗОП . В тази връзка изложила съображения, че крайният акт на възложителя е издаден след срока, в който участниците са обвързани с условията на представените от тях оферти, поради което е било недопустимо предложенията на участниците да бъдат разгледани, оценявани и класирани. По тези съображения преценила жалбите за основателни, отменила решението на възложителя и върнала преписката за ново разглеждане на документите в Плик № 2 на офертите на допуснатите участници, при спазване на указанията по приложение на закона. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила. То е правилно и следва да бъде оставено в сила. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП помощната комисия на възложителя съставя протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, който съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. Настоящият случай е такъв и КЗК правилно е издирила приложимата норма. Видно от съдържанието на протокол № 4 на комисията /л. 87 от делото /, в него не фигурира кратко описание на техническите предложения на участниците, съдържащи се в офертите им, в оценителните таблици към протокола в таблици са нанесени оценките на техническото предложение, но в тях няма мотиви и не стават ясни причините за различния брой точки, определени за отделните участници. Поради това е обоснован изводът на КЗК, че липсата на описание на техническите предложения с конкретни параметри, по които помощната комисия е поставила оценки по показател К3, опорочава процедурата и представлява нарушение и на основния принцип за публичност и прозрачност. Твърдението в жалбата, че липсващото в протокол № 4 описание на предложенията на участниците се съдържало в Протокол № 6/28.07.2011 г./л. 69 от делото/ не отговаря на действителното положение. Вярно е, че в него е посочено, че в табличен вид се излага предложението на всеки участник в отделна таблица, но тя не съдържа описание на предложението на участниците, а в графата, която следва да отразява и описва техническите предложения, са възпроизведени експертните становища, съдържащи се в Протокол № 4/22.07.2011 г. Предвид горното е обоснован изводът на КЗК, че в последния протокол не е налице описание на предложенията на участниците, което иначе би санирало порока в Протокол № 4/22.07.2011 г. Освен това комисията не е изложила съображения как е определила поставените от нея оценки, т. е. липсват мотиви по подпоказателите К3А, К3В и К3С, формиращи техническите оферти на участниците. Вярно е твърдението в жалбата, че дейността на комисията по оценяване и класиране на офертите се извършва при условията на оперативна самостоятелност. Тя обаче не е напълно изключена от обхвата на последващ инстанционен контрол. По аргумент от разпоредбата на чл. 11 ЗОП, решенията на възложителите са индивидуални административни актове и съответно по отношение на тях важат общите изисквания, въведени в АПК, доколкото не са уредени специфични такива в самия ЗОП. От друга страна разпоредбата на чл. 169 АПК изрично урежда възможността при обжалване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, да се проверяват две основни групи обстоятелства - дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискването за законосъобразност на издадения от него акт. Именно това е направила КЗК по силата на препращащата норма на чл. 122з ЗОП. Приложена на базата на правилата, уредени в ЗОП, преценката за законосъобразност при оценяването означава проверка на две групи обстоятелства, а именно дали комисията, като помощен орган, е приложила точно предварително оповестените от възложителя показатели, коефициенти за тежест и методика на оценяване, и второ- дали са спазени законовите принципи, въведени в чл. 2, ал. 1, т. 1 - 3 ЗОП за прозрачност и равнопоставеност на участниците. ВАС неведнъж се е произнасял, че функция на такава проверка е императивното изискване, въведено в чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, а именно в протокола на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите да се съдържа кратко описание на предложенията на участника и оценката по всеки показател, когато критерият е икономически най-изгодна оферта. Разумът на разпоредбата е, че докато неспазването на това изискване при показатели, имащи количествена стойност и подлежащи на математическа съпоставка не би било съществено нарушение, в останалите случаи, т. е. при показатели, които позволяват проява на субективизъм и дискриминация на отделните участници, липсата на описание и мотивировка от страна на комисията е пряко нарушение не само на посочените норми, но и на прогласените в ЗОП принципи. Така констатираните пороци в работата на комисията пряко рефлектират върху законосъобразността на крайния акт . Оттук се налага и изводът, че нарушението на посочените норми е съществено нарушение, дало отражение, т. е. опорочило крайния акт на възложителя, а в случая и представляващо самостоятелно основание за отмяната му. По тези съображения са обосновани и законосъобразни правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че обжалваното решение е постановено в нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, съгласно който възложителят издава мотивирано решение. Доколкото с този акт възложителят изцяло е възприел оценяването и класирането на комисията за разглеждане на офертите, то законосъобразността му следва да се преценява с оглед констатациите, отразени в протоколите на конкурсната комисия, от които, както бе посочено по-горе, не може да се изведе извод как са оценявани отделните предложения. Като е констатирала допуснатото нарушение и на това основание е отменила оспорения акт, КЗК е постановила в тази част законосъобразно и обосновано решение. Затова основните доводи на жалбоподателя за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон не намират опора в доказателствата по делото, съответно е неоснователно основното негово твърдение- че КЗК неправилно отменила решението на възложителя, който "правилно е извършил класирането", респ. е определил за изпълнител участника, представил икономически най - изгодната оферта. По изложените съображения настоящата инстанция преценява като неоснователни тази група възражения на жалбоподателя. Налице е самостоятелно основание за отмяна на крайния акт на възложителя, поради което КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила. Настоящият състав на ВАС намира, че в конкретния случай другото основание за отмяна на акта на възложителя не може да бъде преценено като самостоятелно такова. Вярно е, че с оглед удължения срок за получаване на офертите срокът на валидност на офертите е бил до 25.09.2011 г., както и че към момента на постановяване на оспореното пред КЗК решение/07.11.11 г./ срокът на валидност на офертите, т. е. срокът, до който участниците са обвързани с условията на представените от тях оферти по смисъла на чл. 58, ал. 1 от ЗОП е изтекъл, а възложителят не е поискал от участниците писмено удължаване на срока за тяхната валидност. Изтичането на срока за валидност на офертите обаче не води до незаконосъобразност на решението на възложителя само на това основание, тъй като разпоредбата на чл. 58, ал. 3 от ЗОП предвижда възможност за възложителя да поиска от класираните участници да удължат срока на валидност на офертите си до момента на сключване на договора за обществената поръчка. Предвид наличието на другото основание за отмяна на решението на възложителя, този извод не променя изводите за правилност на решението на КЗК, респ. за незаконосъобразност на решението на възложителя. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение