Решение № 5529 от 28.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14453/2009 г.

Решение № 5529 от 28.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14453/2009 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 768 от 07.07.2009 г., постановено по адм. д. № 48/08 г. Бургаският административен съд, седми състав, е отменил РА № 2000295/28.09.2007 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Сливен, потвърден с решение № РД-10-511/29.11.2007 г. на директора на Д "ОУИ" - гр. Бургас, в частта, в която на Добри Николов Шопов от гр. Сливен са определени задължения както следва: за 2004 г. данък по чл. 35, ал. 1 от ЗОДФЛ(отм.) в размера над 3 538,06 лв. и лихва за просрочие в размера над 1 181,07 лв.; за 2005 г. данък по чл. 35, ал. 1 от ЗОДФЛ(отм.) в размера над 13 790,99 лв. и лихва за просрочие в размера над 2 571,25 лв.; за 2006 г. данък по чл. 35, ал. 1 от ЗОДФЛ(отм.) в размера над 17 255,23 лв. и лихва за просрочие в размера над 917,32 лв. С решението съдът е отхвърлил жалбата на Добри Николов Шопов в останалата част й част и е осъдил страните да заплатят разноски съобразно уважената и отхвърлената част от жалбата. С решение № 1021 от 06.10.2009 г. по същото дело съдът е допуснал поправка на явна фактическа грешка, като е посочил, че в израза "за 2004 г. данък по чл. 35, ал. 1 от ЗОДФЛ(отм.) в размера над 3 538,06 лв. и лихва за просрочие в размера над 1 181,07 лв." числата следва за се четат съответно 5 021,70 лв. вместо 3 538,06 лв. и 1 676,14 лв. вместо 1 181,07 лв. Срещу така постановеното решение в отменителната му част е подадена касационна жалба от Карамфилка Крамева в качеството й на пълномощник на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Бургас. В същата се прави оплакване, че решението на Бургаския административен съд в тази му част е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, съществени процесуални нарушения и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат доводи в подкрепа на оплакванията. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Бургаския административен съд в тази му част и вместо него да постанови друго такова, с което да отхвърли жалбата против РА в посочената част. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба дружество Добри Николов Шопов чрез своя процесуален представител взема становище, че подадената касационна жалба на Д" ОУИ" - гр. Бургас е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е основателна. Върховният административен съд, състав на първо а отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и са процесуално допустима. Разгледана по същество е частично основателна. С решението си Бургаския административен съд е отменил РА № 2000295/28.09.2007 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Сливен, потвърден с решение № РД-10-511/29.11.2007 г. на директора на Д"ОУИ"-гр. Бургас, в частта, в която на Добри Николов Шопов от от гр. Сливен са определени задължения както следва: за 2004 г. данък по чл. 35, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) в размера над 3 538,06 лв. и лихва за просрочие в размера над 1 181,07 лв./с допусната поправка на явна фактическа грешка съответно 5 021,70 лв. вместо 3 538,06 лв. и 1 676,14 лв. вместо 1 181,07 лв./; за 2005 г. данък по чл. 35, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) в размера над 13 790,99 лв. и лихва за просрочие в размера над 2 571,25 лв.; за 2006 г. данък по чл. 35, ал. 1 от ЗОДФЛ(отм.) в размера над 17 255,23 лв. и лихва за просрочие в размера над 917,32 лв. В останалата част жалбата на Добри Николов Шопов е отхвърлена и като необжалвано решението на административния съд е влязло в законна сила в тази си част и не е предмет на касационно разглеждане. По отношение на определените задължения за данък общ доход за 2004 г. административният съд е приел, че в данъчната основа от 27 189,20 лв., върху която е начислен данък в размер на 7 196 лв. и лихви за забава 2 225,66 лв. не правилно е определен размера на разходите за пребиваване в чужбина със сумата 2 645 лв., като в тази насока съдът е възприел допълнителното заключение на вещото лице по допуснатата съдебно-икономическа експертиза, което е установило размер на разходите за командировка от 5 170 лв. Прието е още, че е основателно възражението на жалбоподателя/сега ответник по касация/ относно размера на разходите необходими за издръжката на четиричленно семейство. В тази насока са изложени мотиви, че от представените доказателства се установява, че синът на ревизираното лице е навършило пълнолетие на 09.03.2004 г. и същият следва да бъде изключен от разходите за издръжка на четиричленно семейство, като същите се редуцират от 10 613,70 лв. на 5 761,08 лв. съгласно заключението на вещото лице по допълнителната експертиза. Първоинстанционният съд е приел още, че от данъчната основа следва да бъде премахната и сумата 3 769,70 лв. за мобилни услуги, тъй като същите не са документално обосновани и доказани. На база на изложеното е определен съответен размер на данъка и лихви за забава/след допусната поправка на явна фактическа грешка/ и РА е отменен за определените задължение за посочените суми. По аналогични съображения административният съд е отменил РА частично и относно определеното задължение за данък общ доход и лихви за забава за 2005 г., като от данъчната основа е приспаднал разходите за мобилни услуги и за един пълнолетен чл. на семейството. По отношение на задълженията за данък общ доход за 2006 г. първоинстанционният съд също е приел, че от облагаемата основа следва да бъдат приспаднати разходите за мобилни услуги и тези за един пълнолетен чл. на семейството, като задълженията следва да бъдат определени върху разликата. Касационните оплаквания против отменителната част на решението са развити спрямо определените задължения по отделните данъчни периоди. Така за определените задължения за 2004 г. са направени оплаквания, че съдът неправилно е възприел размера на командировките съгласно заключението на вещото лице, че неправилно е намалил разходите на домакинството, като е редуцирал броя на членовете му от 4 на 3, че неправилно не са взети предвид извършените разходи за мобилни услуги, като за установяване на последните към касационната жалба са представени писмени доказателства. В тази си част жалбата е частично основателна. От констативната част на ревизионния акт е видно, че за 2004 г. облагаемата основа, определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК, е определена в размер на 27 189,20 лв., в това число депозит по разплащателна сметка 1 965,45 лв., разходи за задгранични пътувания в размер на 25 171,53 лв., внесена валута в размер на 5 400 евро с неустановен произход, обичайни разходи за издръжка на семейството за 2004 г. съгласно информация от НСИ в размер на 7 126,00 лв. при четиричленно семейство и разходи за мобилни услуги от М-тел в размер на 3 769,70 лв. По изложените по-горе мотиви административният съд е посочил кои суми неправилно са включени в данъчната основа, поради което следва да бъдат изключени. По отношение на определените разходи за командировъчни при пребиваване в чужбина съдът на база на допълнителното заключение на вещото лице е определил, че размерът на разходите неправилно е завишен със сумата 2 645 лв., която сума следва да бъде изключена от данъчната основа. Спрямо тази част от решението е подадена касационна жалба, но в последната не са направени никакви оплаквания в тази насока. От друга страна в ревизионния акт няма изложени мотиви на какво основание е определен този размер на разходите, докато при изготвяне на допълнителното си заключение вещото лице е направило изчисленията си на база на съответните нормативни актове - Наредба за служебните командировки и специализации в чужбина - едната в сила до 01.07.2004 г., а другата със същото наименование в сила след тази дата. Предвид на изложеното следва да бъде прието, че административният съд правилно е изключил от облагаемата основа сумата 2 645 лв. По отношение на редуциране на разходите за живот в касационната жалба се правят оплаквания за допуснато нарушение на закона и необоснованост. Излагат се доводи, че според ревизионния доклад семейството на задълженото лице е четиричленно - той, съпруга, син и дъщеря, като обстоятелството, че синът е навършил пълнолетие на 09.03.2004 г. не от значение за установяване на задължението за данъци, тъй като за формиране на основата за облагане с данък по ЗОДФЛ(отм.) следва да се отчетат разходите за живот на домакинството, а според § 1, т. 2 от ДР на ДОПК е без значение дали децата, които живеят в домакинството са пълнолетни или не. Направеното оплакване е неоснователно и не се споделя от настоящата инстанция. На първо място нито в ревизионния доклад, нито в ревизионния акт се съдържа пряка констатация относно броя на членовете на семейството на ревизираното лице. Индиректни данни в тази насока се съдържат само при определяне на разходите на живот, като същите са определени при четиричленно семейство. На второ място, Законът за облагане на доходите на физическите лица (отм.) не борави никъде с понятието "домакинство". На трето място, понятието "домакинство", формулирано в § 1, т. 2 от ДР на ДОПК е относимо само при определяне на задълженията при хипотезата за свързани лица по смисъла на § 1, т. 3, б. "а" във чл. 123, ал. 1, т. 2 от кодекса, какъвто не е настоящия случай. Законът не борави и с понятието "домакинство" при определяне на данъчната основа, и по специално за разходите за живот, посочени в чл. 122, ал. 2, т. 14 от ДОПК. Следвайки логиката на закона относно начина на определяне на данъчната основа, административният съд правилно е приел, че следва да се вземат предвид разходите за издръжка на семейството на задълженото лице, включващо в себе си двамата съпрузи и ненавършилите пълнолетие деца. Ако бъде възприета логиката на касатора при определяне на данъчната основа следва да бъдат взети под внимание и приходите на съпруга, както и на навършилото пълнолетие дете, доколкото по отношение на последното са ангажирани доказателства, че от 2005 год. същото притежава еднолично дружество с ограничена отговорност. В този смисъл административният съд правилно е определил размерът на задълженията за издръжка на семейството на задълженото лице, като е изключил тези, необходими за издръжката на навършилото пълнолетие дете. Казаното до тук важи както по отношение на 2004 г., така и за останалите две години - 2005 и 2006 г. С касационната жалба като доказателства за извършените разходи за мобилни телефонни услуги са представени писмо на М-тел-АД изх. № 1969/24.07.2007 г., както и приложено към него извлечение от фактурите, издадени на лицето Добри Николов Шопов за периода от 01.01.2004 г. до 31.12.2006 г. Със същите се доказва размерът на установените разходи за тези услуги съответно в размер на 3 487,70 за 2004 г., 3 610,70 за 2005год. и 2 094,90 за 2006 г., поради което следва да бъде прието, че тези суми неправилно са изключени от облагаемата основа за съответните години. На база на изложеното следва да бъдат направени следните изводи относно определяне на размера на задълженията за данък общ доход за съответните периоди. За 2004 г. от определената данъчна основа от 27 189,20 лв. следва да бъдат приспаднати неправилно определени разходи за командировка в размер на 2 645 лв., както и неправилно определени разходи за издръжка на семейството в размер на 1364,92 лв., както и средно статистическите разходи за съобщения в размер на 282/налице са доказателства за реално извършените такива, поради което не е необходимо да бъдат ползвани статистически данни/ или данъчната основа следва да бъде определена на 22 897.28 лв. При тази основа размерът на данъка по чл. 35, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) възлиза на 6 060,08 лв. и лихви за забава върху него в размер на 1874.33 лв. При това положение решението на Бургаския административен съд се явява неправилно в отменителната му част, с която РА № 2000295/28.09.2007 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Сливен, потвърден с решение № РД-10-511/29.11.2007 г. на директора на Д"ОУИ" -гр. Бургас, е бил отменен в частта, в която на Добри Николов Шопов за 2004год. са определени задължения за 2004 г. за данък по чл. 35, ал. 1 от ЗОДФЛ(отм.) за разликата от 5 021,70 лв. до 6 060,08 лв. и за лихвите за забава за разликата от 1 676,14 лв. до 1 874,33 лв. и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което жалбата на Добри Николов Шопов бъде отхвърлена относно определените му задължения за 2004 г. в посочените размери. По отношение на 2005 г. от определената данъчна основа в размер на 65 175,20 лв. следва да бъде приспадната сумата 321 лв. средностатистически разходи за съобщения и сумата 2834.95 лв. неправилно определена за четвърти чл. на семейството/ посочената в РА сума на разхода за издръжка на семейството в размер на 11 339,79 лв. разделена на 4 и умножена на 3, като в тази насока не се възприема заключението на вещото лице, което не посочило на какви точно изследвания е определило установените от него суми/, или същата възлиза на 62 019.25 лв. Върху този размер на основата задължението по данък по чл. 35, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) възлиза на 14 370.72 лв. и лихви за забава в размер на 2 674,30 лв. В този смисъл решението на Бургаския административен съд се явява неправилно в отменителната му част за 2005 г. за разликата над 13 790,99 лв. до 14 370,72 лв. и за лихвите от 2 571,25 лв. до 2 674,30 лв. и като такова следва да бъде отменено, като при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което жалбата бъде отхвърлена в тази й част. По отношение на 2006 г. данъчната основа е определена в размер на 98 593,39 лв., върху която сума е дължим данък в размер на 23 026,30 лв. и лихви за забава в размер на 1 216,61 лв. В мотивите на първоинстанционното решение същата е определена на 75 546,80 лв., като е посочено, че следва да бъде коригирана при разход за тричленно семейството и без включените разходи за мобилни услуги, които не са документирани. На практика в тази част съдът е възпроизвел допълнителното заключение на вещото лице, без да съобрази, че същото е извършило свое изчисление на дължимите данъци, върху данъчна основа, различна от тази на РА не само за посочените две пера. На база на това е определен размер на данъка 17 255,23 лв. и лихви за забава в размер на 917,32 лв., като за горницата РА е отменен като незаконосъобразен. С оглед изложеното по-горе от определената данъчна основа за 2006 г. следва да бъде приспаднат разхода за издръжка на един чл. от семейството в размер на 2834.95 лв., както и средностатистическият размер на разходите за съобщения от 345 лв., или остава данъчна основа в размер на 95 413.44 лв. Върху тази основа размерът на данъка възлиза на 22 283.63 лв., а лихвите за забава възлизат на 1 177.37 лв. Следователно решението на Бургаския административен съд се явява неправилно в отменителната му част за разликата от 17 255,23 лв. до 22 283,63 лв. главница и от 917,32 лв. до 1 177,37 лв., за лихвите, за която част следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което жалбата бъде отхвърлена в тази й част. В останалата му отменителна част решението на административния съд се явява правилно и законосъобразно и при условията на чл. 221, ал. 1 от АПК следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса решението следва да бъде отменено и в осъдителната му част за разноските изцяло и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което ответника по касация следва да бъде осъден да заплати на Д"ОУИ" -Бургас разноски по делото по компенсация в размер на 1 375,63 лв. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, първо А отделение,