Решение № 15379 от 17.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13495/2013 г.

Решение № 15379 от 17.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13495/2013 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Асад Асадулах Саид, лично и в качеството му на едноличен търговец с фирма ЕТ "Памир-Асад Саид", срещу решение № 440 от 18.07.2013 г. по адм. дело № 166 по описа за 2013 г. на административния съд - Велико Търново. С него е отхвърлена жалбата му срещу ревизионен акт № 041201790 от 26.10.2012 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Велико Търново, потвърден в обжалваната част с решение № 51 от 30.01.2013 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. Велико Търново. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. Велико Търново оспорва същата като неоснователна чрез възражение по реда на чл. 163, във връзка с чл. 228 от АПК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна, а разгледана по същество е частично основателна. Административният съд - Велико Търново е бил сезиран с жалба срещу ревизионен акт № 041201790 от 26.10.2012 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Велико Търново, потвърден в обжалваната част с решение № 51 от 30.01.2013 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" -гр. Велико Търново. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия на лицето в качеството му на физическо лице и на едноличен търговец по прилагането на ЗДДС, ЗДДФЛ, КСО, ЗЗО и ЗГВРС. В хода на ревизията е установено обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, а именно наличие на данни за укрити доходи, поради което ревизираното лице е уведомено по реда на чл. 124, ал. 1 от ДОПК, че тя ще се осъществява по специалния ред на чл. 122 и сл. от ДОПК. Същото е подало декларация по реда на чл. 124, ал. 3 от ДОПК. Връчено му е ИПДПОЗЛ, като с протокол от 8.05.2012 г. ревизиращият орган е приобщил доказателства, събрани при извършена предходна ревизия, при което е издаден ревизионен акт № 041201026 от 28.05.2012 г. При обжалването по административен ред са оспорени определените задължения по ЗДДС за ДДС за данъчни периоди м. 12.2009 г. и м. 11.2010 г. в общ размер от 9 651.56 лв. и лихва за забава в размер на 1 948.06 лв., както и задължение за данък върху дохода по чл. 48 от ЗДДФЛ за финансовата 2010 г. в размер на 1 950.51 лв. и лихва за забава в размер на 300.57 лв. В мотивите на съдебното решение е изложена подробно фактическата обстановка по спора. Ревизираното лице е афганистански гражданин, с постоянен адрес в РБългария. За периода 1.01.2009 г. -31.12.2010 г. е осъществявал дейност като едноличен търговец с фирма ЕТ "Памир-Асад Саид". Като такъв е осъществил строителство на обществено-обслужваща и жилищна сграда с магазини и гаражи в гр. Велико Търново. За данъчен период м. 12.2009 г. на търговеца е начислен ДДС в размер на 1 000.00 лв., на основание чл. 86, ал. 2 от ЗДДС, като в хода на ревизията е констатирано, че по банковата сметка на търговеца са постъпили преводи от сметка на Хпелвак Садеки с посочено основание "за капаро", "доплащане" и изплащане" за сумите от 8 000.00 лв. на 30.07.2009 г., от 6 000.00 лв. на 17.09.2009 г. и от 5 000.00 лв. на 16.12.2009 г. При извършване на насрещна проверка на това лице, то е дало обяснения, че сумите са били за закупуване на апартамент в гр. Велико Търново, но впоследствие то се е отказало, понеже липсва издаден акт 16 и парите не са му върнати. Органът по приходите е установил, че фактури във връзка с получените чрез банкови преводи суми не са издавани и върху тях не е начисляван ДДС. Според декларацията на ревизираното лице, получените суми са такива в изпълнение на представения от него договор за заем от 16.12.2009 г. за сумата от 19 000.00 лв. Съгласно дадените обяснения от лицето, което е предоставило сумите, по повод изискването на такъв договор за заем е посочило, че "при него е останало копие, което е давал на данъчните". На основание чл. 25, ал. 7, чл. 86, ал. 1 и ал. 2 и чл. 113 от ЗДДС за търговеца е възникнало задължение да издаде фактури по повод получените авансови плащания за доставка на недвижим имот, като с ревизионния акт на същия му е начислен ДДС в размер на 1 000.00 лв. за полученото авансово плащане през м. 12.2009 г. В хода на ревизионното производство е представен този договор за заем от 16.12.2009 г., а в съдебното производство е разпитано като свидетел лицето, сочено като заемодател. Настоящият съдебен състав намира, че изводът на съда относно законосъобразност на ревизионния акт в посочената част е неправилен. По делото не се оспорва фактът, че получените в изпълнение на договорите за заем суми от 2009 г. са осчетоводени в счетоводството на едноличния търговец като заеми чрез дебитиране на сметка 501 "Каса" и кредитиране на сметка 151 "Краткосрочни заеми". Доколкото органът по приходите е приел, че процесните плащания представляват "авансови плащания", поради което е налице изискуемост на ДДС и същият следва да бъде начислен от доставчика, като бъде издадена и данъчна фактура за осъщественото плащане през ревизирания данъчен период м. 12.2009 г., то след като не е осъществена облагаема доставка, а именно продажба на недвижим имот и не е възникнало данъчно събитие, не е налице изискуемост, респ. задължение за ДДС. В случая не е налице хипотезата на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, съответно основание за определяне на задължение за ДДС за м. 12.2009 г. Тази хипотеза не е налице и по повод определянето на задължение по реда на ЗДДФЛ, понеже по делото както беше посочено, не се оспорва, че процесните парични средства са предоставени от Хпелвак Садеки за закупуването на недвижимия имот и че същите са осчетоводени при ревизирания субект. Следователно те нямат характер на укрити приходи по смисъла на т. 2 от посочената разпоредба. Освен това посоченото лице е разпитано като свидетел и е казало, че се е отказало от закупуването на жилището, поради което и с оглед финансовото затруднение на ревизираното лице, отношенията им са уредени като такива по повод договор за заем за послужване. Същите са извън предмета на данъчно регулиране от приходната администрация, след като се явява доказано основанието за получаването им. Фактическите констатации в тази част на ревизионния акт са оборени и същият следва да бъде отменен, съответно се отмени съдебното решение в тази му част. Относно втория спорен момент за допълнително начисления ДДС в размер на 8 610.56 лв. за данъчен период м. 11.2010 г. и лихва за забава в мотивите на съдебния акт е изложена фактическата обстановка по спора в тази му част, която е аналогична на тази обсъдена по-горе. Констатирано е, че ревизираното лице е продало като едноличен търговец недвижим имот на Миглена и Сава Савови, за което е съставен нот. акт № 1154 от 18.11.2010 г. Данъчната оценка на имота е 36 645.07 лв., като в него е записано, че продавачът е получил сумата 36 650.00 лв. За продажбата е издадена фактура № 16 от 23.11.2010 г. на стойност 37 856.00 лв. и ДДС в размер на 7 571.20 лв. В нея е посочен начин на плащане "чрез прихващане". По личните банкови сметки в "Уникредит Булбанк" АД и "ПИБ" АД на ревизираното лице от единия купувач са постъпили парични средства на 12.05.2009 г. в размер на 6 995.00 $ (равностойността им в левове е 9 974.31 лв.) и 7 000.00 $ (равностойността им в левове е 9 981.44 лв.). Ревизираният субект е конкретизирал, че получените средства от 7 000.00 $ са в изпълнение на договор за заем от 31.01.2010 г., какъвто не е представен. Представени са четири договора за заем от 2.12.2009 г. за 7 000.00 $ (равностойността им в левове е 9 981.44 лв.), от същата дата за 838.00 лв., от 7.06.2010 г. за сумата от 3 045.00 $ (равностойността им в левове е 4 899.62 лв.) и от 27.12.2010 г. за 7 385.00 лв. Представени са още четири други договора за заем от 2007 г. Направена е констатация, че сумите по тези първи четири договора от 2009 г. и от 2010 г. в приблизителен размер са осчетоводени в счетоводството на търговеца като заеми от Сава Савов. Представена е нотариално заверена разписка на подписите от 27.11.2010 г. относно връщане на сумата 39 573.80 лв., но по договорите за заем от 3.01. и 26.04.2007 г., като сумата от 45 427.20 лв. е прихваната по фактура № 16 от 23.11.2010 г. по повод закупуването на апартамента. В тази разписка е посочено, че с общата сума от 85 001.00 лв. (формирана от сумата 39 573.80 лв., за която се твърди, че е върната + 45 427.20 лв., за която се твърди, че се прихваща) се анулират двата договора, които очевидно са обсъжданите в нея тези от 2007 г. На физическото лице са направени две насрещни проверки, установено е, че същото живее в САЩ. В изпълнение на ИПДПОЗЛ то е представило нот. акт, фактура и обяснение, че плащането на жилището е станало чрез приспадане по договор за заем. От извършената насрещна проверка на другия купувач Миглена Савова, бивша съпруга, и дадените обяснения се установява, че парите за закупуване на апартамента са изпращани от бившия й съпруг по банков път и са дадени под формата на заеми на инвеститора и строителя на жилищната сграда. Органът по приходите е приел, че са налице укрити приходи от продажбата на недвижим имот, в размер на 43 051.81 лв. (9 974.31 лв. +9 981.44 лв. +9 981.44 лв. +838.00 лв. +4 899.62 лв. +7 385.00 лв.), върху които не е начислен ДДС. Прието е, че извършените авансови и окончателни плащания по банков път и в брой, които са под формата на договори за заем и по размер са извън сумата по фактура № 16, издадена от едноличния търговец, представляват реалната цена на недвижимия имот, видно и от справката в НСИ за средната пазарна цена на кв. м. за ревизирания период. Данъчното събитие е възникнало на датата на съставяне на нот. акт, когато е прехвърлено правото на собственост, като за данъчен период м. 11.2010 г. данъкът се явява изискуем. Начислена е лихва за забава. Настоящият съдебен състав намира, че правилно решаващият съд е приел, че ревизионния акт в тази му част е законосъобразен. Представените документи - незаверените договори от 2009 г. и от 2010 г. относно получените суми, които формират общ размер от 43 051.81 лв., са частни и същите са оспорени от приходната администрация. Чрез тях не се оборват фактическите констатации съдържащи се в ревизионния акт относно осъществено плащане на цената на недвижимия имот чрез заемни средства с цел отклонение от данъчно облагане, което се изразява в укриване на приходи. За точност следва да се отбележи, че разписката, която е с нотариално заверените подписи се отнася до получени заеми по договори от 2007 г., както и относно осъществено прихващане, по който последен факт не се спори. Следва да се отбележи различното третиране на факта на счетоводното отразяване на заемните средства в счетоводството на ревизирания субект по първия и по втория спорен момент по повод установяването на основния спорен и правнорелевантен факт, а именно наличието на укрити доходи по отношение на ревизирания субект. Както беше посочено по-горе този факт се преценява с оглед на получени заемни средства по повод на отделна, неосъществена доставка, от друг купувач и при друго процесуално поведение на жалбоподателя, като носител на доказателствената тежест. По втория спорен въпрос обстоятелството, че процесните средства за отчетени като заеми за 2009 г. и за 2010 г., то този факт не се явява освен спорен, но и решаващ, доколкото по делото не се явяват оборени фактическите констатации на ревизионния акт за наличие на укрити приходи. Това е така понеже процесната сума от 43 051.81 лв. представлява част от цената на недвижимия имот, по отношение на същата представената разписка няма отношение, тъй като тя е по повод договорите за заем от 2007 г., прихващането по нея е по повод плащане по издадената фактура, а и по делото не се доказва връщането на тази обща сума с характер на заемна според твърденията на касатора. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход от делото съдебното решение следва да се отмени и в частта на присъдените съдебни разноски, като същите възлизат на 648.00 лв., според уважената част от жалбата и съобразно чл. 8, чл. 7, ал. 1, т. 3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за размера на минималните адвокатски възнаграждения. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение