Решение № 11648 от 4.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5226/2015 г.

Решение № 11648 от 4.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5226/2015 г., II о., докладчик съдията Галина Солакова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по две касационни жалби, подадени от: 1. директора на Дирекция "ОДОП" - Велико Търново при ЦУ на НАП и 2. Георги Данаилов Петков от гр. Ловеч, чрез адв. Давидова против решение № 31/13.02.2014 г., постановено по адм. д. № 550/2013 г. на Административен съд - Велико Търново /с допуснати поправки по чл. 175 АПК с влезли в сила решения № 139/26.03.2014 г. и № 121/26.03.2015 г./. С първата касационна жалба на директора на дирекция "ОДОП" - Велико Търново се обжалва решението в частта, с която е отменен Ревизионен акт № 11-1201993/31.01.2013 г., издаден от органа по приходите при ТД на НАП, потвърден с решение № 226/18.05.2013 г. на директора на дирекция "ОДОП" - Велико Търново, относно установени допълнителни задължения за данък по чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ за 2007 г. общо в размер на 17 565,52 лв. и лихви за забава в размер на 9532,17 лв. Касаторът твърди, че решението е неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. Излага подробни доводи за начина на определяне на укрития доход при изследване месечния поток на ревизираното лице и незаконосъобразно прилагане от съда на облагане по чл. 122 ДОПК на база общия сбор на всички приходи и разходи за съответната година, тъй като това води до покриване на разходи, направени в по-ранен месец от този, в който е придобит доходът. Моли за отмяна на решението в оспорената част и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. С втората касационна жалба на Георги Данаилов Петков се обжалва решението в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу ревизионния акт и потвърдителното решение на директора на Дирекция "ОДОП" -Велико Търново, като се твърди, че мотивите съдържат вътрешно противоречие. Излагат се съображения за неправилност на решението в частта, с която не са признати представените доказателства, сочещи на получени заеми /договор за заем и два броя "запис на заповед"/. Оспорва се и присъденият размер на разноските, тъй като има несъответствие на визираната в мотивите като дължима сума от 1395,26 лв и присъдената сума в размер на 1160 лв. Иска се отмяна на решението и се претендират разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на първата жалба и неоснователност на втората касационна жалба и предлага да се потвърди решението в отхвърлителната му жалбата част и се отмени в частта, с която е отменен РА. Върховният административен съд, второ отделение намира касационните жалби за процесуално допустими като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежни страни, а след преценка на правилността на решението във връзка с релевираните касационни основания и извършена служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, приема, че са неоснователни по следните съображения: С обжалваното решение е отменен Ревизионен акт № 11-1201993/31.01.2013 г. издаден от органа по приходите при ТД на НАП, потвърден с решение № 226/18.05.2013 г. на директора на дирекция "ОДОП" - Велико Търново за установени допълнителни задължения за данък по чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ за 2007 г. общо в размер на 17 565,52 лв. и лихви за забава в размер на 9532,17 лв., а в останалата част е отхвърлена жалбата - за 4692,14 лв данък по чл. 35 ЗОДФЛ /отм./ и лихви от 3232,17 лв. за 2006 г, за 5089,96 лв. данък по чл. 48, ал. 1 от ЗДДФЛ и лихви от 2762,14 лв. за 2007 г., и за 2008 г. - 400 лв. и лихви от 159 лв. За да постанови този правен резултат, съдът, след обстоен анализ на изяснената по делото фактическа обстановка е приел, че обжалвания РА е издаден от компетентния по смисъла на чл. 118, ал. 2 и чл. 119, ал. 3 от ДОПК орган по приходите, при спазване изискването по чл. 120, ал. 1 от ДОПК и надлежно издаден РД, с обсъдени възражения по чл. 117, ал. 5 от ДОПК и събрани доказателства по предвидения в ДОПК ред. Безспорно е установено наличието на обстоятелствата по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 7 от ДОПК и обосновано не са признати получени суми от договор за заем, сключен с бащата на ревизираното лице за 150 000 лева през 2004 г. Показанията на разпитаните по делото свидетели не са кредитирани, с изрична обосновка, че те противоречат на представените писмени доказателства - свидетелите твърдят, че сумата е предоставена безвъзмездно от бащата за закупуване на жилище, а в договора за заем е записано, че сумата се предоставя с цел издръжка и гледане, без да е договорена дата за връщане. Установено е, че няма категорични данни за получаване на въпросната сума, както и такива за нейното разходване, които обстоятелства във връзка с липсата на нотариална заверка или друг белег по чл. 181 от ГПК сочат на неустановеност на действително притежаване на сумата от 150 000 лева към началото на ревизирания период. Изложени са мотиви и по отношение представената разписка, като е прието, че същата не носи подписа на "заемодателя", а гласните доказателства не установяват релевантни факти за начина на предаване на сумата, мястото и други. По отношение на въведените в хода на съдебния процес възражения за непризнаване сумата от 136 000 лева /66 000 лева и 70 000 лева/, получена от трето лице по два броя "запис на заповед" е прието, че те не отговарят на изискванията на чл. 535 от ТЗ във вр. с чл. 536, ал. 1 от ТЗ, а доводите, че с тях е предоставен заем са възприети като неоснователни - липсват уговорки за лихва, падеж и данни за получаване и връщане на сумите, вкл. такива за предприети действия за събирането им от заемодателя. Излагайки мотиви за това, че облагането по ЗОДФЛ, респ. ЗДДФЛ, е годишно, което означава формиране на паричния баланс на база всички сумарни месечни приходи и съответно всички сумарни месечни разходи за годината, съдът е приел, че неправилно е определен паричният поток за 2007 г. - използвано е ежемесечно отчитане на приходи и разходи, видно от таблицата на РД /стр. 33 - папка 2 от преписката/, като годишните приходи са определени в размер на 124 362,26 лева, а разходите - 100 304,09 лева, т.е. няма недостиг на парични средства, а е налице положително салдо от 24 058,17 лева. Това сочи на неправилно определена данъчната основа за 2007 г., която съдът е корегирал определяйки дължимия данък в размер на 5089,96 лева по чл. 48 от ЗДДФЛ /ред. ДВ 95/2006 г./ във вр. с чл. 35, т. 6 ЗДДФЛ и чл. 12, ал. 1 от ЗДДФЛ и приемайки РА за незаконосъобразен за разликата до 22 655,48 лева, вкл. и за съответните лихви. Във връзка с това е установено и неправилно формиране на паричния поток за 2008 г., но с оглед действащата разпоредба на чл. 160, ал. 5 от ДОПК, в тази част не се отменя РА - съдът намира, че задължението е в по-голям размер от установения от приходната администрация. Така постановеното решение е обосновано и законосъобразно. Неоснователен е доводът по първата касационна жалба за неправилно коригиране на данъка на 2007 г. и отмяна на РА в тази част. Както правилно е приел административният съд, данъка по чл. 48 ЗДДФЛ е годишен данък и размерът му се определя върху общата годишна данъчна основа по съответната данъчна ставка. Следователно ЗДДФЛ /чл. 14, чл. 15 и чл. 17 ЗДДФЛ/ регламентира определяне на данъка върху годишна данъчна основа и за годишен период, от което следва, че недостигът на паричните средства /разходите са повече от приходите /доходи/, също следва да бъде определян на годишна основа, а не помесечно или за определен период от годината. Незаконосъобразно е допуснатото в РА разширително тълкуване на визираните материално-правни норми и това е в противоречие с решение № 3/9.02.1996 г. по конст. дело № 2/1996 г. на Конституционния съд на Република България. Неоснователни са и доводите по втората касационна жалба, тъй като всички събрани в хода на процеса доказателства, касаещи получени в заем средства от ревизираното лице са преценени от съда в съвкупност по реда на чл. 236, ал. 2 и чл. 12 от ГПК във вр. с § 2 от ДР на ДОПК. Обсъдени са подробно събраните доказателства, вкл. гласни доказателства, както и съдебната практика досежно изискуемите реквизити и правната природа на договора за заем и записа на заповед. Установяването на истинността на частен документ е в тежест на ревизираното лице - чл. 193, ал. 3 от ГПК вр. с § 2 от ДР на ДОПК, което не е ангажирало доказателства, вкл. експертиза за оборване презумпцията по чл. 124, ал. 2 от ДОПК за достоверност на констатациите в административния акт. Предвид това съдът правилно е преценил, че истинността на договора за заем, разписката и записите на заповед, вкл. твърденията, че се отнасят до дадени в заем суми не са доказани. Договорът за заем е реален договор и сключването му е обусловено не от постигането на съгласие, а от предаването на уговорената сума, поради което точно този факт подлежи на главно и пълно доказване. Независимо, че съобразно разпоредбата на чл. 240, ал. 1 от ЗЗД заемът е неформален договор, то по аргумент от чл. 164, ал. 1, т. 3 от ГПК вр. с § 2 от ДР на ДОПК за установяване на сключването му е необходимо представянето на писмен документ, а досежно свидетелските показания има изключение за договори на стойност над 5000 лв., вкл. сключени между роднини по права линия - чл. 164, ал. 2 от ГПК. С оглед на това, изводът на административния съд, че ревизираното лице не е получило в заем сочените суми е обоснован, както и този за установеност на основанието по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК. Особеност при обосноваването на основанията по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК е значението на факта на укрития доход за наличието на презюмиран доход по чл. 123, ал. 1 от ДОПК, вкл. при действието на чл. 35, т. 6 от ЗДДФЛ. Предвид изложеното, обжалваното решение се явява законосъобразно и следва да се остави в сила, а касационните жалби - без уважение като неоснователни. Доводите по втората касационна жалба срещу решението, в частта за разноските не следва да се обсъждат, тъй като се касае за производство по чл. 248 ГПК във връзка с § 2 от ДР на ДОПК, което е от компетентност на първоинстанционния съд, на който следва да се изпрати за произнасяне искането на Георги Данаилов Петков за изменение на решението в частта за разноските. Предвид изхода на делото, разноски за настоящата инстанция не се дължат. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, второ отделение,