Решение № 13808 от 18.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3493/2014 г.

Решение № 13808 от 18.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3493/2014 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по реда на по чл. 145 и следващите от АПК във връзка с чл. 15, ал. 4 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН) и чл. 212, ал. 1, т. 1 от Закона за публично предлагане на ценните книжа (ЗППЦК).

Образувано е по жалба на "Енергони" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, против Решение № 876-ПД от 20.11.2013 г. на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност". Жалбоподателят излага съображения за материална незаконосъобразност на решението като издадено в нарушение на чл. 212, ал. 1, т. 1 от ЗППЦК, липсва нарушение на специалния закон и не са застрашени интересите на инвеститорите. Оспорва т. 1 от диспозитива на обжалвания административен акт, защото съвета на директорите (СД) на публичното дружество, противно на приетото от надзорния орган, е дал предварително одобрение на за сключването на договор между "Енергони" АД и Емануел Джанос, което се установява от представения в КФН протокол от проведено заседание на СД от 18.06.2010 г. Оспорва т. 2 от решението с твърдение, че са допуснати грешки и несъответствия при изчисленията, както и че определената за връщане сума е недължима от страна на дружеството към Михаил Георгопападакос. Иска отмяна на решението, ведно с "произтичащите от това правни последици".

Ответникът, заместник-председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", чрез процесуалния си представител юрисконсулт Герчева оспорва жалбата като неоснователна и иска отхвърлянето й по съображения, подробно изложени в представени по делото писмени бележки. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Върховният административен съд, седмо отделение, намира, че жалбата е допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

"Енергони" АД притежава статут на публично дружество (вписано под № РГ-05-1490 в регистъра на публичните дружества и другите емитенти на ценни книжа, воден от КФН) и дейността му се регулира от ЗППЦК. На 30.10.2012 г. чрез единната система за разкриване на информация по електронен път, e-Register, дружеството е представило в КФН тримесечен финансов отчет за дейността си за третото тримесечие на 2012 г. При прегледа на отчета надзорният орган е установил, че публичното дружество е оповестило общо задължения към свързаното лице Михаил Георгопападакос в размер на 2 602 хил. лв., както и към Емануел Джанос (член на СД на "Енергони" АД до 1.11.2012 г.) в размер на 59 хил. лв. При прегледа на тримесечния финансов отчет за дейността на публичното дружество за третото тримесечие на 2013 г., (представен в КФН чрез системата e-Register), надзорният орган е установил, че нетекущите задължения на публичното дружество остават непроменени към Емануел Джанос (в размер на 59 хил. лв.), а задълженията към свързаното лице Михаил Георгопападакос са вече общо в размер на 401 хил. лв. Като е приел, че горните задължения на дружеството са възникнали към заинтересовани лица и че получаването на парични заеми е извън изключението по чл. 114, ал. 8 от ЗППЦК и предвид необходимостта от извършване на проверка за спазване режима на чл. 114 от ЗППЦК, КФН изискала протоколи от проведени заседания на СД на "Енергони" АД за периода от 1.01.2011 - 5.09.2013 г.

От представените документи регулаторният орган установява, че Михаил Георгопападакос и Емануел Джанос са членове на управителния орган на дружеството и същевременно са насрещни страни по сделки за предоставяне на парични заеми в полза на публичното дружество. Установява също така, че е сключен договор за паричен заем на 24.07.2011 между "Енергони" АД и Емануел Джанос, като физическото лице предоставя сумата от 30 000 евро (58 674.90 лв.), преводът е извършен на 25.07.2011 г. и към момента на извършване на проверката задължението не е погасено. Установено е, че за периода от 20.02.2013 г. до 25.09.2013 г. Михаил Георгопападакос е сключил 9 броя договори за заем с "Енергони" АД, като към 25.09.2013 г. задълженията на публичното дружество към лицето в размер на 310 465 лв. не са погасени. Като приема, че в сделките по предоставяне на парични заеми участват заинтересовани лица, регулаторът е развил мотиви за приложим реда по чл. 114, ал. 2 от ЗППЦК, т.е. че сключените сделки следва да бъдат предварително одобрени от управителния орган на публичното дружество. За сделката с Емануел Джанос това не е сторено, а за сделката с Михаил Георгопападакос има такова предварително одобрение, но то е направено в нарушение на чл. 114а, ал. 4, изр. 2 от ЗППЦК - при вземане на решението за одобряване на сделката е участвал заинтересованият чл. на СД, който е насрещна страна по договора за заем.

Констатираните по-горе нарушения на императивни разпоредби на ЗППЦК са мотивирали заместник-председателя на КФН и ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" да открие производство по прилагане на ПАМ, а впоследствие на основание чл. 15, ал. 1, т. 4 от ЗКФН, чл. 213, ал. 4 от ЗППЦК, чл. 212, ал. 1, т. 1 вр. с чл. 114, ал. 2 от ЗППЦК и вр. с чл 114а, ал. 4, изр. 2, чл. 215 от ЗППЦК да приложи по отношение на "Енергони" АД мярка със следното съдържание:

"I. Задължавам "Енергони" АД, гр. София, в 45-дневен срок от получаване на решението за прилагане на ПАМ да възстанови по банков път на Емануел Джанос, предоставените в нарушение на чл. 114, ал. 2 от ЗППЦК, парични средства, които към 25.09.2013 г. са в размер на 58 674.90 лв. В срок от 3 работни дни след осъществяване на превода в КФН следва да бъдат представени съответните банкови или други документи, в т.ч. хронологична справка, удостоверяващи погасяването на задължението на "Енергони" АД към Емануел Джанос.

II. Задължавам "Енергони" АД, гр. София, в 45-дневен срок от получаване на решението за прилагане на ПАМ да възстанови по банков път на Михаил Георгопападакос, предоставените в нарушение на чл. 114, ал. 2 от ЗППЦК, парични средства, които към 25.09.2013 г. са в размер на 310 465 лв. В срок от 3 работни дни след осъществяване на превода в КФН следва да бъдат представени съответните банкови и други документи, в т.ч. хронологична справка, удостоверяващи погасяването на задължението на "Енергони" АД към Михаил Георгопападакос.".

Обжалваното решение е незаконосъобразно.

Приложената ПАМ в частта й по т. 1 е незаконосъобразна поради липса на материалноправните предпоставки за прилагането й. Съгласно разпоредбата на чл. 212, ал. 1 от ЗППЦК основание за прилагане на някоя от посочените в същата принудителни административни мерки е когато поднадзорното лице е извършило или извършва дейност в нарушение на този закон, на актовете по прилагането му, на решения на комисията или на заместник-председателя, както и когато се възпрепятства упражняването на контролна дейност от комисията или от заместник-председателя или са застрашени интересите на инвеститорите. В случая административният орган е обосновал приложената мярка (по т. 1) по отношение на "Енергони" АД с това, че при сключването на договора за предоставяне на заем на публичното дружество от страна на Емануел Джанос, който има качеството на заинтересовано лице по смисъла на чл. 114, ал. 5 от ЗППЦК (ред. ДВ, бр. 86/2006 г.), е извършено нарушение на чл. 114, ал. 2 от ЗППЦК, тъй като не е направено предварително одобрение на сделката от страна на управителния орган.

Върховният административен съд намира този извод на административния орган за необоснован като противоречащ на събраните по делото доказателства. Страните не спорят, че процесният договор между "Енергони" АД и Емануел Джанос за предоставяне в заем на дружеството на сумата от 30 000 евро е сключен на 24.07.2011 г. (лист 53), а преводът е извършен на 25.07.2011 г. Видно от протокола от заседание на извънредно общо събрание на акционерите на "Енергони" АД от 28.02.2011 г. (лист 133-136) Емануел Джанос е избран за чл. на СД на дружеството, следователно същият е заинтересовано лице по смисъла на специалния закон и в конкретната хипотеза е приложима разпоредбата на чл. 114, ал. 2 от ЗППЦК изискваща предварително одобрение на сделката от СД на "Енергони" АД. Основателна е защитната теза на търговското дружество, че представеният протокол от заседание на СД на "Енергони" АД от 18.06.2010 г. обективира предварително одобрение на сделката с Емануел Джанос. Предмет на обсъждане на заседанието са постъпилите две предложения за отпускане на заем в размер на 30 000 евро от Емануел Джанос и от Михаил Георгопападакос. Посочено е, че предложенията са идентични, различен е лихвеният процент, като по-висока е лихвата, предложена от Михаил Георгопападакос. СД е одобрил сключването на договор за заем на "Енергони" АД с Емануел Джанос, като са уточнени основни параметри на договора - срок, дата на сключване - не по-късно от 31.12.2011 г., стойност на договора и лихва. Видно от съдържанието на договора за заем от 24.07.2011 г., същият е сключен при одобрените от СД условия от заседанието от 18.06.2010 г. Обстоятелството, че към датата на даване на предварително одобрение на сделката Емануел Джанос е нямал качеството на заинтересована страна по смисъла на закона, не променя факта, че това съгласие е дадено, като по този начин е изпълнено императивното изискване на чл. 114, ал. 2 от ЗППЦК. Като е направил противоположен извод, заместник-председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" е приложил принудителна административна мярка по отношение на поднадзорно лице в нарушение материалноправните разпоредби на ЗППЦК и целта на закона.

При така изложеното, Върховният административен съд, VII отделение, намира за незаконосъобразно решението на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" за прилагане на оспорената принудителна административна мярка в частта й по т. 1 на "Енергони" АД. Същото не съответства на установените факти и е в противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 212, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 114, ал. 2 от ЗППЦК. Това налага отмяна на основание чл. 146, т. 4 от АПК.

1. Незаконосъобразна е приложената ПАМ и в частта й по т. 2 от административния акт. Настоящият съдебен състав намира за необоснован извода на административния орган за извършено от страна на публичното дружество нарушение по чл. 114а, ал. 4, изр. 2 от ЗППЦК, изразяващо се в участието на заинтересованото лице Михаил Георгопападакос във вземането на решение за сключване на сделки за предоставяне на парични средства в полза на публичното дружество. В административната преписка се съдържа протокол от заседание на СД на "Енергони" АД от 16.07.2010 г. - л. 148, от който се установява, че съветът на директорите на основание чл. 114, ал. 2 от ЗППЦК е дал предварително одобрение за сключване на поредица от договори за заем с Михаил Георгопападакос, с определен срок, размер на заемите и годишна лихва не по-висока от посочен конкретен размер. В протокола (л. 149) изрично се съдържа констатация, че Михаил Георгопападакос е изразил съгласието си за сключването на договорите, но не е участвал в гласуването. Административният орган се позовава в решението си на протоколи от заседания на СД на "Енергони" АД от 8.03.2013 г., 29.03.2013 г., 22.04.2013 г., 9.05.2013 г., 4.06.2013 г., 26.06.2013 г., 5.08.2013 г. и 29.08.2013 г., с които повторно е изразявано предварително одобрение за сключване на сделките за предоставяне на заем със заинтересованото лице Михаил Георгопападакос и в гласуването, на които същият е участвал. Предвид това, че веднъж вече е дадено такова предварително одобрение от СД с решението от 16.07.2010 г. при спазването на ограниченията в ЗППЦК, допуснатото участие в повторното гласуване на същите решения на заинтересованото лице е ирелевантно и не обосновава нарушение на чл. 114а, ал. 4, изр. 2 от ЗППЦК. Следователно приложената ПАМ и в частта си по т. 2 е незаконосъобразна поради липса на материално-правни предпоставки за прилагането й и е налице основание по чл. 146, т. 4 от АПК за отмяна.

Следва да се обсъди и наличието на противоречие между мотивите и диспозитива на решението в тази част. В мотивите си към т. 2 от решението административният орган посочва, че основанието за прилагане на мярката е констатирано нарушение на чл. 114а, ал. 4, изр. 2 от ЗППЦК, защото заинтересованото лице Михаил Георгопападакос е участвал във вземането на решение по чл. 114, ал. 2 от ЗППЦК, но в диспозитива е посочено като правно основание за ПАМ нарушение по чл. 114, ал. 2 от ЗППЦК, която разпоредба изисква сделките на публично дружество с участие на заинтересовани лица, извън посочените в ал. 1, да подлежат на предварително одобрение от управителния орган на публичното дружество. Несъответствието на фактическите и правни основания за издаването на акта в мотивите към решението с разпоредителната част и основанието за налагане на ПАМ, представляват съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Това противоречие е налице и към момента на откриване на производството по прилагане на процесната ПАМ (лист 150-151) и към момента на издаване на оспореното решение. Допуснатото нарушение на административнопроизводствените правила е съществено, тъй като последицата е неяснота относно конкретното нарушение, заради което е приложена ПАМ и срещу което поднадзорното лице може да се защити.

Върховният административен съд намира за необосновани изводите на административния орган за наличието на задължения на "Енергони" АД към Михаил Георгопападакос в размер на 310 465 лв. към 25.09.2013 г. Противно на изложеното в административния акт, решенията на съвета на директорите за предварително одобрение на сделките за заем, макар и с точно определени параметри, не означават, че договорите впоследствие са сключени. По делото не са представени договори, сключени с Михаил Георгопападакос в изпълнение на взетите решения на съвета на директорите. По делото липсват данни и няма съображения как точно се е определена сумата, която според административния орган подлежи на връщане от "Енергони" АД на Михаил Георгопападакос. Представената по делото справка (лист 162-163) за предоставен заем от Михаил Георгопападакос сочи задължения в размер на 259 869 лв., както и на 14 220 евро (или 27 772.79 лв). Общата сума за предоставяне в заем, за която е дадено предварително одобрение, съгласно решенията на СД, е в размер на 340 779 лв. Налице е несъответствие между сумата, посочена в решението на административния орган и представените по делото доказателства, което е обосновава извод за немотивираност на решението в тази част, основание за отмяна по чл. 146, т. 3 от АПК.

Наред с изложеното по-горе, приложената принудителна административна мярка по т. 1 и т. 2 от решението е немотивирана. С разпоредбата на чл. 212, ал. 1, т. 1 от ЗППЦК е дадено правомощие на регулаторния орган да приложи по отношение на поднадзорното лице конкретни мерки, необходими за предотвратяване и отстраняване на нарушенията, на вредните последици от тях или на опасността за интересите на инвеститорите, като определи и срок за това. Законодателят не посочва каква трябва да бъде конкретната принудителна мярка, което представлява законодателно решение в съществено отклонение от правилото на чл. 23 от ЗАНН принудителната административна мярка като вид да бъде определена със закон.

Съдебната практика е последователна при тълкуването на разпоредба и съдебните състави приемат, че ресорният заместник-председател на КФН е оправомощен да приложи конкретни мерки, които в максимална степен да защитят интереса на инвеститорите. При така предоставената от законодателя оперативна самостоятелност за избора на вида на принудителната административна мярка, рамката на упражняване на властническото правомощие е очертана от целта на закона, пропорционалността на ПАМ и при съобразяване на характера и естеството на нарушението. Целта е чрез конкретна ПАМ да бъдат отстранени последиците от допуснато нарушение на закона и то в защита интересите на инвеститорите. В конкретния случай, в обжалваното решение липсват каквито и да било мотиви как прилагането на принудителната административна мярка за връщане на посочените парични суми ще защитят интересите на инвеститорите, за да може при упражняването на контрол за законосъобразност съдът да бъде убеден, че в случая не е налице превратно упражняване на власт и недопустима намеса в стопанската дейност на дружеството, основание за отмяна по чл. 146, т. 5 от АПК.

Липсата на мотиви в посочения смисъл представлява съществено нарушение на чл. 146, т. 3 вр. с чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, защото е пречка за осъществяването на съдебен контрол дали приложената ПАМ е пропорционална по смисъла на чл. 6, ал. 2 от АПК или засяга права и законни интереси на адресата в по-голяма степен от най-необходимото за целта на закона, за която се издава административният акт.

Жалбоподателят не претендира присъждане на разноски и такива не следва да му се присъждат. Отговорността за разноски в съдебното производство може да бъде ангажирана само с нарочно искане от жалбоподателя, а такова изявление в случая не е направено.

Предвид изложеното и на основание чл. 172, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, VII отделение