Решение № 9529 от 8.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3242/2010 г.

Решение № 9529 от 8.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3242/2010 г., I о., докладчик председателят Бисерка Коцева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "ОУИ", гр. Бургас при ЦУ на НАП срещу Решение № 1310/17.12.2009 г. по адм. дело № 320/2009 г. на административен съд - гр. Бургас, с което е отменен РА № 02555/14.09.2007 г. на ТД на НАП - гр. Бургас, в частта, потвърдена с Решение № РД-10-04/02.01.2008 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Бургас при ЦУ на НАП. Касаторът поддържа, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът - Кооперация "Воин Груп", представлявана от управителя Живко Кършовски, изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Жалбата е подадена в срок, но е НЕОСНОВАТЕЛНА: Обжалваното решение е постановено след отменително Решение № 3306/12.03.2009 г. на Върховния административен съд, I отделение, с което е отменено Решение № 691/18.07.2008 г. на АС - Бургас и делото е върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав, поради неизясняване на спора от фактическа страна. С отменителното решение на ВАС са дадени указания съдът да постави допълнителна задача на вещото лице да даде заключение има ли плащане на цената по процесния нотариален акт № 30/13.01.2006 г., как е осчетоводено то и въз основа на какви документи, предоставяни ли са заемни средства по договора за финансова помощ от 15.12.2005 г. на кооперацията - жалбоподател, как са осчетоводени, въз основа на какви документи, върнати ли са заемните средства. В пасива на годишния баланс за 2005 г. и 2006 г. как са отразени заемните средства, включени ли са в задълженията към свързани лица или в задълженията по търговски заеми. При новото разглеждане на делото, АС - Бургас е преценил законосъобразността на процесния РА, като е спазил указанията, дадени в отменителното решението на ВАС. Допусната е съдебно икономическа експертиза, чрез която съдът е установил, че с договор за финансова помощ от 15.12.2005 г. "Варкесо ко" ООД е представило временна финансова помощ на жалбоподателя в размер на 620 000 евро, като сумата е постъпила по банковата сметка на Кооперация "Воин груп" на 20.12.2005 г. Плащането на цената по нотариален акт № 30/13.01.2006 г. е извършено чрез прихващане между задължението на жалбоподателя по договора за финансова помощ от 15.12.2005 г. в размер на 1 212 614,60 лв., и задължението на "Варкесо ко" ООД в размер на 1 370 839,14 лв., представляващо цената по нотариален акт № 30/13.01.2006 г., ведно с платения за сделката местен данък, нотариална такса за изповядване на сделката и държавна такса за вписване. "Варкесо ко" ООД, Кипър е останало да дължи сумата 158 224,54 лв. Видно от констатациите на вещото лице прихващането е извършено на 09.08.2006 г. и е обективирано в протокол от същата дата, подписан от двете страни. На същата дата е издадена и фактура № 97, с която е извършена процесната продажба. От експертизата е установено още, че в баланса на кооперацията към 31.12.2005 г. като "задължения по търговски заеми" е посочена сума, включваща и сумата от 1 212 614,60 лв. (предоставена с договора за финансова помощ от 15.12.2005 г.). При тези данни, както и с оглед съдебно-икономическата експертиза, приета по делото при първото му разглеждане, съдът е приел, че не е налице основанието, посочено от органа по приходите в РА, касаещо ревизия при особени случаи - чл. 122, ал. 1, т. 4 ДОПК - липса или непредоставена счетоводна отчетност съгласно ЗСч, или воденото счетоводство не дава възможност за установяване основата за данъчно облагане, както и не е налице хипотезата на унищожени не по установения ред документи, необходими за установяване основата за облагане с данъци. На следващо място, съдът е приел за неправилен изводът на приходния орган, че жалбоподателят и "Варкесо ко" ООД, Кипър са свързани лица по смисъла на § 1, т. 3, б. "л" и "м" от ДР на ДОПК, поради което няма основание да се приеме, че цената по нотариален акт № 30/13.01.2006 г. е различна от пазарната цена, съответно не следва да бъде определена чрез методите за определяне на пазарни цени, а именно сумата без ДДС, която би била платена при същите условия за идентична или сходна стока или услуга по сделка между лица, които не са свързани. Постановеното решение е правилно. Както правилно е приел АС - Бургас, спорът по делото се свежда до начина на определяне и размера на данъчната основа за процесната продажба, извършена с нотариален акт № 30/13.01.2006 г. и съответно размера на дължимия ДДС по сделката. В конкретния случай приходният орган, пристъпвайки към особения ред на чл. 122, ал. 1, т. 4 ДОПК сам е определил данъчната основа на сделката по нотариален акт № 30/13.01.2006 г., приемайки, че е налице липса или непредоставена счетоводна отчетност съгласно ЗСч, или воденото счетоводство не дава възможност за установяване основата за данъчно облагане, както и не е налице хипотезата на унищожени не по установения ред документи, необходими за установяване основата за облагане с данъци. Административният съд правилно е приел, че при извършване на ревизията и впоследствие при разглеждане законосъобразността на процесния РА пред горестоящия административен орган, приходният орган не е установил всички релевантни за ревизионното производство факти. Поради тази причина приходният орган е достигнал до неправилни изводи, както относно наличието на предпоставки за извършване на ревизията по чл. 122, ал. 1, т. 4 ДОПК, така и относно наличието на основания да се счита, че Кооперация "Воин груп" и "Варкесо ко" ООД, Кипър са свързани лица; относно липсата на плащане по сделката материализирана в нотариален акт № 30/13.01.2006 г.; относно това предоставени ли са средствата по договора за финансова помощ от 15.12.2005 г., осчетоводена ли е тази операция, върнати ли са средствата. Всички тези обстоятелства са били изяснени в хода на повторното разглеждане на делото пред административния съд, в какъвто смисъл са били указанията, дадени в отменителното решение на ВАС. След изясняването на тези обстоятелства се налага единственият правилен извод за незаконосъобразност на РА. Първоинстанционният съд правилно е приел, че след като не е изяснил всички факти, а се е ограничил с установяването на част от тях, ревизиращият орган е достигнал до погрешни изводи, които са опорочили постановения РА. Предвид доказателствата по делото, настоящата касационна инстанция счита, че за определяне данъчната основа на процесната сделка не са налице основанията за прилагане на особения ред по чл. 122, ал. 1, т. 4 ДОПК. Не са налице и основания да се счита, че Кооперация "Воин груп" и "Варкесо ко" ООД, Кипър са свързани лица, за което АС - Бургас е изложил мотиви, които настоящата инстанция споделя. Предвид изложеното, обжалваното - повторно постановено решение като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото, на касатора не се следват разноски. Ответникът по делото е направил своевременно искане за присъждане на разноски и е представил доказателства за реализирани такива в размер на 50 000 лв. за адвокатски хонорар. Пред настоящата касационна инстанция са представени копие от Договор за правна защита и съдействие, разписка за получена от адв. Стойков сума в размер на 50 000 лв., представляваща адвокатски хонорар за касационната инстанция, както и копие от разходен касов ордер, издаден от Кооперация "Воин груп" за изплатен на адв. Стойков хонорар в размер 50 000 лв. Договорът за правна защита и съдействие, както и разходният касов ордер са били представени в оригинал още при първото касационно производство пред Върховният административен съд, I отделение. Настоящата касационна инстанция обаче, счита, че с оглед действителната правна и фактическа сложност на делото, адвокатското възнаграждение в посочения размер е прекомерно, поради което на основание чл. 161, ал. 2 ДОПК следва да бъдат присъдени разноски в размер на 26 060 лв. за адвокатско възнаграждение, съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата и Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното, Върховният административен съд - I А отделение, на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК