Решение № 170 от 10.06.2010 г. на ВКС по гр. д. № 339/2009 г.

Решение № 170 от 10.06.2010 г. на ВКС по гр. д. № 339/2009 г., IV г. о., ГК, докладчик председателя Жанета Найденова Производството е по чл. 290 ГПК. Върховният касационен съд, тричленен състав на четвърто гражданско отделение с определение № 1* от 20.08.2009г по настоящето гр. д. № 339/2009г е допуснал касационно обжалване на въззивното решение на Софийския градски съд от 09.10.2008 г. по гр. д. № 3721/2007 г. С това решение съдът отменил решението на Софийския районен съд от 05.07.2001 г. по гр. д. № 7439/99 г. и постановил ново решение с което уважил искът, предявен от К. А. П. срещу С. И. М., признавайки за нищожен договорът сключен с нот. акт № 111/97 г., осъдил "ДиК" Е. гр. С. и С. И. М. да му заплатят направените по делото разноски в размер н 1 503.60 лева, отменил решението на СРС в частта, в която на основание чл. 431, ал. 2 ГПК /отм./ бил отменен нот. акт № 111/1997г на Първи софийски нотариус и оставил в сила решението в останалата му част . Касационното обжалване е допуснато на основание чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК, тъй като съществените за спора процесуалноправни и материалноправни въпроси, са били решени в противоречие с практиката на съдилищата, както следва: Можел ли е въззивният съд без конкретизация на обстоятелствата в исковата молба които да са сочели на изводи за обезпечение на взет заем с ипотека, продажба, дарение, вещно право на ползване и пр. по свое виждане да вмъкне ново основание за предмета на спора и да приеме, че става въпрос за привидна продажба, прикриваща продажба с уговорка за обратно изкупуване, Можел ли е да приеме за доказани факти и обстоятелства без да са спазени правилата за доказателствената тежест в процеса и да се позовава на ксерокопия от документи, които не са били заверени и подкрепени от автентичния източник. А така също и за това какъв е правният характер на сделката, с която предварително се уговаря способ за удовлетворение на кредитора, различен от учредените в ЗЗД способи-дали е симулативна или е нищожна и имало ли е значение в кой момент е била уговорката за обратно изкупуване за удовлетворение на кредитора-преди възникване на задължението, или след това, Какъв е видът на договорът по чл. 240, ал. 1 ЗЗД - дали е консенсуален или реален. И тъй като по посочените въпроси съществува и друга практика, освен приетото от Софийския градски съд, ВКС е приел, че следва да осъществи касационен контрол върху въззивното решение и да уеднакви практиката по поставените въпроси. Цитираните решения са на отделни състави на ВС и на ВКС и с оглед конкретизацията, дадена в Т. Р. № 1/2009г ОСГК, основанието за допустимост е по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК. В касационната жалба на Н. и С. М. се твърди, че решението на Софийския градски съд било недопустимо, защото била нарушено диспозитивното начало: при липсата на абсолютна положителна процесуална предпоставка-нередовност на исковата молба въззивният съд се произнесъл по иск с неопределено основание - основание за отмяна по чл. 293, ал. 4 ГПК. Според касаторите въззивното решение било и неправилно поради допуснати нарушения на съществени съдопроизводствени правила и на материалния закон и като необосновано-отменителни основания по чл. 293, ал. 2 ГПК. Върховният касационен съд след проверка на посочените основания за касация на въззивното решение, прие следното: С една оскъдна от към фактически твърдения искова молба, ищецът К. А. П. от гр. С. е искал с решение на съда да се приеме за установено по отношение на ответниците ТД "ДиК" Е. гр. С. и Н. А. М. и неговата съпруга С. И. М., че договорът, сключен на 29.08.1997 г. с нот. акт № 111 том IIХХ дело № 23530/97г на Първи софийски нотариус бил недействителен-нищожен-поради привидност на сделката, която била без основание, защото " действителната воля на страните била не продажба, а обезпечение на предоставен заем от последните двама ответници на първия ответник ТД "ДиК" ЕООД-привиден продавач по гореописания нотариален акт. " - т. е правното основание на искът е било чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Следва веднага да се отбележи, че както искът, така и производството по него са допустими и за това се отхвърля оплакването за недопустимост на съдебното решение на Софийския градски съд и свързаните с това процедури по обезсилване на решението, прекратяване на производството или връщане делото за ново разглеждане на спора на предявеното основание на иска от по-долния съд /чл. 293, ал. 4 във вр. с чл. 270 ГПК./. Още повече, че на това основание като предмет на делото, то е било разглеждано от Софийския районен съд, два пъти от Софийски градски съд и два пъти от Върховния касационен съд. За това ВКС в настоящето производство ще разгледа оплакванията, касаещи само правилността на постановеното решение. Оплакванията са основателни. Решението на Софийския градски съд е неправилно поради допуснати нарушения както на съществени съдопроизводствени правила, така и на материалния закон - чл. 293, ал. 2 ГПК. По делото са представени писмени доказателства: предварителен договор от 07.01.1997г, сключен между възложителят К. А. П. и изпълнителят Дружество с ограничена отговорност " Д и К" гр. С., представлявано от А. К. Д. С този договор е било прието задължението на изпълнителя да изгради в срок до месец август 1997г един апартамент-ап. № 3 в жилищната сграда на у. "Д" № 8 кв. Лозенец, гр. С., който да се намира на втория жилищен етаж, и да има обща застроена площ от 128.08 кв. м., както и да прехвърли собствеността му заедно с избено помещение № 11 от 6.10 кв. м., находящо се в сутеренния етаж на сградата и с общите части от сградата и от дворното място, както е било уточнено в анекса от 30.06.1997г, срещу насрещното задължение за плащане на цената от 41 000 щатски долари в сроковете и размерите уточнени в т. 3 - "цени" от договора. Или, в случая е имало сключени два договора: договор за изработка и предварителен договор за прехвърляне права на собственост върху недвижим имот. И двата договора са обвързвали страните с поетите задължения и в изпълнение на това възложителят или купувачът по предварителния договор е превел по сметката на изпълнителя-продавач общо 42 000 щатски долари.. Приложен е и нот. акт № 11 от 29.08.1997г от който е видно, че Едноличното дружество с ограничена отговорност "ДиК", представлявано от А. К. Давчев-управител е продало на Н. А. М. в груб строеж същия апартамент № 3,находящ се на втория етаж от жилищната сграда построена в гр. С. кв. Лозенец ул. "Д" № 8 заедно със зимнично помещение № 11 със застроена площ 6.10 кв. м., заедно със съответните идеални части от общите части на сградата и от "гаражното помещение и заедно с паркоместо № 10 за сумата 1 022 811 лева, която сума купувачът на имота Н. А. М. е изплатил напълно и в брой на продавача - Е. "ДиК", представлявано от управителя А. К. Д. днес, при подписване на настоящия договор". На л. 42 по гр. д. № 7439/99г на СРС 30 състав е приложено т. н. известие" с дата 11.03.1998г от наименуваните по него" заемодатели "С. М. и Н. М., с което известявали "заемателя", "заемателя" А. К. Д. като управител на Е. "ДиК", че "поради забава на изплащания, съгласно погасителен план по чл. 1.3 от договор за заем от същата дата - 29.08.1997 г. за месеците февруари и март 1998 г. ..имотите описани по чл.1.4.1 и чл.1.4.2 да се считат за окончателна собственост на наемодателя".... Били са представени и две нотариално заверени декларации: едната на А. Д., в която изяснявал че сключеният с нот. акт № 111/97 г. договор за покупко-продажба на недвижим имот не изразявал действителната воля на страните по него, а прикривал "обезпечаване на предоставеният ми от него кредит в размер на 100 000 щатски долари, като той пое задължението при изплащането на същия да ми върне собствеността и владението на гореописания недвижим имот" И втората на адвокат Д. В нея той подробно разказвал какъв договор бил съчинил и страните подписали за дадени в заем 100 000 щатски долари и изрично е посочил, че "В договора за заем се прие клаузата след изплащането на заема, обезпечението се връща чрез нот. акт /покупко-продажба/". В съдебното заседание от 27.2.2001г Софийският районен съд разпитал като свидетел адвокат Д, който потвърдил написаното в декларацията и пак е заявил, че сключеният договор бил за заем и с продажба на апр. № 3 се обезпечавало изпълнението по облигационното отношение за връщане на заетата сума. Като свидетели са били разпитани и лицата Я. Г. и В. М. Те също са говорели за давани на управителя на Е. "ДиК" заеми и че и в случая с Н. М. знаели, че с прехвърляне на собствеността на апартамент № 3 / имало и ап. № 10/ се обезпечавало изпълнението по договор за заем на сума от 100 000 щатски долари. А свидетелят Н е бил основният свидетел за т. н. "известие" за което твърдял, че го бил виждал в оригинал. Но дали е ставало въпрос именно за този заем от 100 000 щатски долари, свидетелят не е уточнил. При така събраните доказателства, решаващият съд не е можел да направи крайните си изводи за нищожност на договора, оформен с нот. акт № 111/97г, с който е прехвърлена собствеността върху апартамент № 3, втори етаж от жилищната кооперация, построена на ул. "Д" № 8 гр. С. от Едноличното дружество с ограничена отговорност "ДиК" представлявано от А. К. Д. върху Н. А. М. Твърденията в исковата молба, че с договора за покупко-продажба се прикрива обезпечение изпълнението на договор за заем, т. е. за привидност на договора, са останали недоказани. Безспорно е било, че установителният иск за прогласяване нищожност на договор за покупко-продажба на недвижим имот, е бил предявен от трето за договора, лице К. П., което съгласно чл. 134 ГПК /отм е можело, да установява привидността на сделката със всички допустими от ГПК доказателствени средства-в т. ч. и със свидетелски показания. Тези показания, обаче е следвало да се преценят с оглед всички други събрани по делото доказателства и в конкретния случай това е било т. н. "известие", носещо датата 11.03.1998г и писмената декларация на управителя по време извършването на сделката и представител на търговското дружество "ДиК", А. К. Д. Неговата декларация е била нотариално заверена на 07.08.1998г-т. е. около една година след прехвърляне собствеността върху апартамента, но не е можела да се противопостави на Н. и С. М., защото не е била подписана от тях. Същото лице, като управител и собственик на търговското дружество "ДиК", ако е имало сключен договор за заем в писмен вид, е можел да го представи, тъй като именно той е бил страна по него /дали в качеството си на управител на "ДиК" или като физическо лице и защото заетата според ищеца сума е била значителна -100 000 щатски долари. Такъв договор не е бил представен. Не са били установени и неговите елементи: точният размер на дадената в заем сума- 100 000 щатски долари или 80 000 щатски долари, самото предаване на сумата, уговореният срок за връщането й, не е било ясно имало ли е уговорена възнаградителна лихва, съответно имало ли е уговорка, че ако задължението на "ДиК" Е. не бъде изпълнено кредиторите М. ще станат собственици на все още непостроения апартамент № 3. Представеното по делото "известие" според свидетелят Н вероятно е било копие от копие. Само по себе си то не е годен свидетелстващ документ, защото не е сверен с оригиналния документ, не е представен пред съда дори за сверяване съдържанието, не е възпроизведен в друг документ, който се е ползвал с материална доказателствена сила - чл. 155 ГПК /отм/. От този документ не е можел да се направи категоричен извод, че от преди сключването или по време на сключването на договора за прехвърляне правото на собственост - 29.08.1997 г. - кредиторът по договор за заем е бил съгласен да сключи привидна сделка или т. н. фидуциарна сделка, за да обезпечи вземането си. Не е било доказано че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта с уговорка за продажба с обратно изкупуване-т. е. такава продажба, приложима за конкретния случай, която ЗЗД не познава. Тази продажба е приложима само за търговските продажби по чл. 333 ТЗ "Продажбата с уговорка за изкупуване трябва да бъде в писмена форма и да определя срока, в който правото на изкупуване може да бъде упражнено. След изтичането на срока правото на изкупуване се погасява". Допустимо е обратното: ако уговорката е станала след сключването на договора, тогава когато длъжникът не е бил притиснат да приеме всички условия на кредитора, тогава тази уговорка не е недействителна по аргумент на противното чл. 152 ЗЗД. Не е без значение и фактът, че в този т. н. "документ" -известие се е говорело за "забава на плащанията съгласно погасителният план по чл. 1.3 от договорът ни за заем от 29.08.1997г/според свидетелят Н в копието което той бил видял нямало дописаното с молив, каквото е допълнението "за заем"/ и че по-долния абзац се напомняло за задължението за "окончателното завършване строителството на имотите по чл. 1.4. 1 и 1.4.2 съгласно утвърдения архитектурен проект, предаването им с протокол № 16, както и снабдяването ни с констативен нотариален акт за собственост". -т. е. това т. н. "известие" по-скоро напомняло за поети ангажименти за строителство, отколкото за сключена сделка, прикрита със очевидната сделка за покупко-продажба на апартамент № 3 при положение, че вече Н. А. М. е притежавал нот. акт № 111/29.08.1997г, с който собствеността върху построения в груб строеж апартамент е била прехвърлена. Исковете, предявени от К. А. П. на правно основание чл. 26, ал. 2 ЗЗД срещу Н. А. М. и срещу С. И. М. като недоказани е следвало да се отхвърлят. Ищецът не е доказал сключен заем за сумата 100 000 щатски долари, чието изпълнение от страна на длъжника да е била обезпечено с фидуциарната сделка покупко-продажба на апартамент. Не е доказал прехвърлянето на собствеността да е станало преди сключването на договорът за заем и че този заем е бил обезпечен с продажба с уговорка за обратно изкупуване, чийто предмет е бил апартамент № 3-апартаментът предмет на нот. акт № 111/97 г. Приемайки обратното, Софийският градски съд е допуснал нарушения на съществени съдопроизводствени правила- чл. 188, ал. 1 ГПК /отм/, чл. 134 ГПК /отм/, чл. 155 ГПК /отм/ и на материалния закон- чл. 152 ЗЗД, чл. 97, ал. 1 ГПК /отм/, чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Неговото решение не е обосновано. Съществените за делото въпроси са били разрешени в противоречие на съществуващата практика на ВС и на ВКС: Р № 651 от 23.07.1985, Р № 316 от 12.04.1985 г. ВС, 2 Г. О., Р № 374 от 21.07.1994 г по гр. д. № 258/94 г. НС 5 членен състав, Р № 1* от 05.05.2001г по гр. д. № 2086/2000 г. ВКС 5 г. о., Р от 09.01.2003 г. 2 т. о. и ВКС приема, че то е неправилно, а съществуващата практика законосъобразно е тълкувала и прилагала правните норми. Налице са отменителните основания по чл. 293, ал. 2 ГПК и за това след като отмени решението на Софийския градски съд, ВКС ще се произнесе с ново решение, с което да отхвърли исковете по изложените по-горе, съображения. На поставените въпроси следва да се отговори по следния начин: Не може въззивният съд без конкретизация на обстоятелствата в исковата молба които да са сочели на изводи за заем, обезпечен с ипотека, продажба, дарение, вещно право на ползване и пр. по свое виждане да вмъква ново основание за предмета на спора и да приема привидна продажба, прикриваща продажба с уговорка за обратно изкупуване../В конкретния случай е имало, макар и оскъдно твърдение за привидност на сключената сделка и за това правилно спорът е бил разрешен на плоскостта на чл. 26, ал. 2 ЗЗД./ Въззивният съд не е можел да приеме за доказани факти и обстоятелства, без да са спазени правилата за доказателствената тежест в процеса и да се позовава на ксерокопия от документи, които не са били заверени и подкрепени от автентичния източник. Договорът за заем по чл. 240 ЗЗД е реален договор и за да се установи негово съществуване е необходимо да се установи елементът "предаване в собственост" пари или други заместими вещи, което по настоящото дело не бе доказан. Решението на Софийския градски съд е неправилно постановен съдебен акт, който следва да се отмени и спорът да се реши по същество от ВКС с отхвърляне на предявените искове.. , Върховният касационен съд на основание гореизложеното