Решение № 1650 от 2.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5135/2011 г.

Решение № 1650 от 2.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5135/2011 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208 и сл. във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба на адвокат Венета Русева - пълномощник на Славка Димитрова Киркова от с. Загражден, община Баните, област Смолян, против решение № 64 от 8.03.2011 г., постановено по адм. д. № 623 по описа за 2010 г. на Административен съд - Смолян. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата против заповед № РД-05-78 от 19.10.2010 г. на директора на Областна дирекция "Земеделие" (ОДЗ) - Смолян. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се сочат и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че съдът не е обсъдил задълбочено направените възражения в жалбата, включително и заключението на приетата експертиза. Твърди се освен това, че площта, която е предмет на изземване с обжалваната заповед не е индивидуализирана. По изложените съображения в нея се моли, решението на съда да се отмени, да се отмени и обжалваната заповед. Претендира се присъждането на разноски. От ответната страна по касационната жалба е постъпило писмено становище по реда на чл. 163, ал. 2 АПК, в което се твърди, че касационната жалба е неоснователна. Излагат се съображения за правилност на съдебното решение, като се моли, то да бъде оставено в сила. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че от самата заповед и от приложения към нея констативен протокол не могат да се индивидуализират частите от имота, които се изземват. Тези части не могат да се индивидуализират и от заключението на вещото лице, според начина им на очертаване с флумастер върху скицата към констативния протокол. Прокурорът счита освен това, че от заключението на вещото лице е установено застъпване между имота, собственост на държавния поземлен фонд и имота на наследодателя на касаторката, като от данните по делото не може да се установи дали ползването на частта от имота, за която е издадена заповедта не попада в това застъпване. Според прокурора от установеното не може да се направи категоричен извод, че частта от имота, която е иззета не се ползва без правно основание. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е основателна, по следните съображения: Административният съд - Смолян е бил сезиран с жалба, подадена от Славка Димитрова Киркова против заповед № РД-05-78 от 19.10.2010 г. на директора на ОДЗ - Смолян. С нея на основание чл. 34, ал. 8 ЗСПЗЗ и констативен протокол от 28.07.2010 г. е наредено изземването на част от имот № 010105 от КВС на землище с. Загражден, община Баните, собственост на Държавен поземлен фонд (ДПФ) с площ 1,5 дка с начин на трайно ползване - ливада и 0,7 дка с начин на трайно ползване - нива, при граници: на юг - част от имот № 010105 ливада, изток и север - имот № 000055 жилищна територия на с. Загражден и запад - част от имот № 010105, от Славка Димитрова Киркова. С втората част от заповедта директорът е дал възможност на Славка Киркова в срок от 3 дни от получаването на заповедта, да внесе сумата от 259,80 лв. на основание чл. 34, ал. 6 ЗСПЗЗ, която представлява трикратния размер на средногодишното рентно плащане заради неправомерното ползване на имота. По делото не е имало спор относно това, че посочената сума не е внесена от Славка Киркова. От приложените към делото писмени доказателства съдът е установил съдържанието на съставения протокол, като е разпитал единият от съставителите му, приел е скицата към протокола - съставен на следващия ден, в която с граници, очертани на ръка с молив и потъмняване са показани площите - предмет на изземването със заповедта. От решение № 11 от 17.10.1997 г. на ПК - Баните е установил, че имот № 010105 по картата на възстановената собственост в местността "Керимоско", представляващ пасище, мера с площ от 35, 850 дка е държавна собственост, възстановен по реда на чл. 18ж, ал. 1 ППЗСПЗЗ. Съдът е приел и писмените доказателства на жалбоподателката, че имот № 515 е собственост на съпруга й, като в него има построена двуетажна полумасивна жилищна сграда, полумасивен навес на един етаж и плевня на два етажа. Съдът е допуснал съдебно-техническа експертиза, приета от страните без оспорване. От заключението е установил, че нанесените части от имот № 010105 с флумастер са неточни, като площта оцветена с флумастер е по-голяма отколкото иззетата със заповедта. В имот № 010105 не е имало сгради, а такива са описаните вече в имот № 515 по ПУП на с. Загражден, който е записан в разписния лист към плана от 1960 г. на Али Алиев Бекиров. Освен това вещото лице е установило че част от имот № 010105 от КВС се припокрива с имот № 515 по ПУП на с. Загражден. При така установената фактическа обстановка съдът е направил правен извод, че заповедта на директора на ОДЗ - Смолян е законосъобразна. Жалбоподателката не била установила правото си на собственост върху ползваната част от имот № 010105, нито собствеността си върху имот № 515 по ПУП на селото. Тя не била оборила и констатациите на протокола, поради което съдът е отхвърлил жалбата. Постановеното решение е неправилно. Съдът е допуснал нарушение на съществени процесуални правила и на материалния закон, което е основание за отмяната му, при условията на чл. 222, ал. 1 АПК по следните съображения: От данните по делото се установява, че констативния протокол, послужил като основание за издаването на оспорената заповед е съставен на 28.07.2010 г., а соченото в него правно основание за съставянето му е чл. 47, ал. 8 ППЗСПЗЗ. Според тази норма общинските служби по земеделие извършват не по-малко от две проверки на земите от ДПФ и информират съответната ОДЗ за състоянието и ползването им. В края на протокола е записано, че той се представя в ОДЗ - Смолян за осъществяване на процедурата по чл. 34 ЗСПЗЗ и чл. 47, ал. 9 ППЗСПЗЗ. Според чл. 47, ал. 9 ППЗСПЗЗ при установяване на неправомерно ползване на земи от ДПФ съответните ОДЗ изискват изземването им по реда на чл. 34 ЗСПЗЗ. Анализът на двете норми сочи, че първата е основополагаща за започване на производството по чл. 47, ал. 9 от правилника, който препраща към чл. 34 ЗСПЗЗ. В чл. 34 ЗСПЗЗ е посочен административният ред за установяване на неправомерното ползване на земеделски имот, собствеността върху който е възстановена. На първо място по делото липсват данни за изпълнение на изречение второ от чл. 34, ал. 1 ЗСПЗЗ от страна на директора на Областна дирекция "Земеделие" - Смолян. На следващо място липсват каквито и да са данни за изпълнение на чл. 26, чл. 34 и 35 АПК. Славка Киркова изобщо не е уведомена за започналото административно производство, от нея не са били изискани каквито и да било доказателства относно ползването на имота, а в резултат на това обжалваната заповед е постановена, без да са изяснени фактите и обстоятелствата по ползването на имота. Това прави заповед № РД-05-78 от 19.10.2010 г. на директора на ОДЗ - Смолян незаконосъобразна. Тя е издадена при допуснато нарушение на административно производствените правила при издаването й. Освен това заповедта е издадена при нарушаване на изискването за форма, визирано в чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. В нея като единствено фактическо и правно основание за издаването й е посочен констативния протокол, който както се посочи би могъл да послужи за започване на производството по чл. 34 ЗСПЗЗ във връзка с чл. 47, ал. 9 ППЗСПЗЗ, но не е доказателство за изпълнение на административния ред, разписан в чл. 34 ЗСПЗЗ. Съдът се е опитал в хода на съдебното производство да събере част от доказателствата по спора, но по този начин не може да елиминира задължението на административния орган за изпълнение на административно производствените правила, вменено му от закона, което последният не е изпълнил. От данните по делото се установява, че имот № 515 по ПУП на с. Загражден е с площ от 1350 кв. м, видно от скицата към удостоверението. Отделно от това от приетото без оспорване заключение на експерта е установено, че площта на имот № 010105 от КВС се припокрива или застъпва с площта на имот № 515 по ПУП на селото. Изясняването на това обстоятелство е свързано с реда на изработването и приемането на КВС, който е уреден в Наредба № 49 от 5.11.2004 г. за поддържане на картите на възстановената собственост, издадена от министъра на земеделието и храните, обн. в ДВ, бр. 102 от 2004 г. В § 3 от ПЗР на Наредбата е посочено, че създадените по реда на отменената Наредба за поддържане и осъвременяване на картата на възстановената собственост карти и регистри на възстановената собственост запазват действието си. Би трябвало да се изясни въпроса за границата между имота, собственост на съпруга на жалбоподателката и този на държавния поземлен фонд. Възможно е да има и спор за собственост върху част от земята, която да е включена неправилно към имота включен в ДПФ. Решаването на този спор не е в правомощията на директора на ОДЗ - Смолян. Не е без значение и обстоятелството, че двете площи от имот № 010105 едната от 1,5 дка, а другата от 0,700 дка не е установено по граници, а на око, като тези граници не могат да се установят дори и със заключението на експерта. Частите от имота, предмет на заповедта за изземване трябва да са индивидуализирани, което не е направено със заповедта, защото административното производство изобщо не се е развило в своя обем. Обстоятелството, че Славка Киркова не е представила документ за собственост върху имота на съпруга си, който е наследствен според представеното удостоверение за наследници, не означава, че го ползва без правно основание. По делото са събрани доказателства, че в имот № 515 по ПУП на с. Загражден има двуетажна полумасивна жилищна сграда и стопански постройки. В разписния лист имотът се води на Илия Асенов Кирков, който е наследодател на Петър Илиев Кирков, като са представени удостоверения за идентичност на имената. Освен това, ако от 1960 г. този имот е в регулационния план на селото за него не е било необходимо да се подава заявление пред бившата поземлена комисия за възстановяване на правото на собственост, за да има и решение на поземлената комисия за него или отказ от реституция. Така установените факти и обстоятелства налагат правния извод за неправилност на решението, което следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, по съществото на спора. По изложените съображения вече заповедта на директора на ОДЗ - Смолян е незаконосъобразна, защото не са спазени изискванията на чл. 34, ал. 1 ЗСПЗЗ, включително и нормите на чл. 26, чл. 34 и 35 АПК, което прави заповедта издадена и в нарушение на изискването за форма по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Това налага отмяната й. Направеното искане от адвокат-пълномощника на касатора за присъждане на сторените по делото разноски с оглед на изхода на спора ще следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 1 АПК. От данните по делото се установява, че Славка Кирова е направила разноски от 160 лв., за вещо лице и за свидетел, които ОДЗ - Смолян, ще следва да й заплати. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение,