Решение № 10200 от 11.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6095/2012 г.

Решение № 10200 от 11.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6095/2012 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба от ЕТ "Гердижик - Мирчо Герджиков", представлявано от Мирчо Димитров Герджиков, срещу решение № 557/12.03.2012 г. по адм. д. № 1865/2011 г. по описа на Административен съд-Пловдив в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу Ревизионен акт /РА/ № 131005429/23.03.2011 г., издаден от старши инспектор по приходите в ТД на НАП - гр. Пловдив, ИРМ Пазарджик, потвърден с Решение № 546 от 21.06.2011 г. на Заместник Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив, относно данъчни задължения по ЗДДС за довнасяне в общ размер на 120 728, 24 лв., ведно с прилежащата лихва върху тази сума. В касационната жалба и в съдебно заседание чрез упълномощения адвокат касаторът поддържа твърдения за неправилност на решението в обжалваната част, иска отмяната му и присъждане на разноски. Ответникът Директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Пловдив, чрез процесуален представител оспорва касационната жалба и желае решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна, е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна. В частта, в която е извършена корекция по чл. 79, ал. 3 от ЗДДС за данъчен период м. 08.2010 г., за сумата в размер на 485, 97 лв., ведно с прилежащата лихва, РА е отменен, но поради това, че решението не е обжалвано в отменителната част, е влязло в сила. Предмет на касационен контрол е решението само в отхвърлителната част. Констатирано е при извършена ревизия на предприятието на едноличния търговец, че през отчетни периоди от 03.06.2009 г. до 31.08.2010 г., е осъществявана основна дейност търговия на дребно с хранителни стоки и цигари в магазин в гр. Тополовград. Органите по приходите като са взели предвид подадените от жалбоподателя ГДД по ЗДДФЛ и събрани в хода на ревизията доказателства са установили, че за ревизирания период разходите за издръжка, данъци и осигуровки, командировки и такси са в размери, превишаващи декларираните по години доходи, като са направили извод, че са налице обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 5 от ДОПК, тъй като от една страна са налице данни за укрити приходи и доходи, а от друга страна липсват необходимите доказателства - редовна счетоводна отчетност за установяване на основата за облагане с данъци. Органите по приходите са връчили на жалбоподателя уведомление по чл. 124, ал. 1, че данъчната основа за облагане по ЗДДС ще бъде определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК, като лицето е представило декларации по чл. 124, ал. 3 от ДОПК. Ревизиращите органи са направили фактическо наблюдение на търговския обект за 7 дни и на база отчетеният оборот от касовия апарат за този период, извършена инвентаризация на стоки и на база данни от оборот от предходна година, са формирали данъчна основа за облагане по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК. Включени са и данни по фактури, издадени от "Табак Нетуърк " ООД, които не са били включени в отчетните регистри по ЗДДС на жалбоподателя, и е начислен допълнително ДДС върху данъчна основа, която е била прибавена към данъчната основа определена по реда на чл. 122, ал. 1 от ДОПК. В рамките на периода на наблюдение - 7 работни дни, проверяващите са констатирали, че плащанията от продажби по касов път са били в размер на 5 487, 86 лв., а за същия период на предходната година - 16.08.2009 г. -22.08.2009 г. общият оборот е на стойност 1 194, 86 лв. Констатирано е завишение на оборотите от продажби за периода на наблюдение спрямо същия период на предходната година с 4 292,37 лв., среднодневно 613,19 лв., или увеличение с коефициент 4,59, като процентът надценка за отделните продавани стоки е различен, като средно за всички е 12-13%. При извършена проверка в информационната система на НАП ревизиращите са установили, че жалбоподателят е получател на доставки от контрагент "Табак Нетуърк" ООД за периода 01.01-31.08.2010 г. и че част от издадените от това дружество фактури на стойност 22 129,83 лв. с данъчна основа 18441, 53 лв. и ДДС 3 688, 30 лв., не са били заведени в счетоводството му. В хода на ревизията са били изискани и получени писмени обяснения от управителя на "Табак Нетуърк" ООД в които е било посочено, че фактурите с предмет на доставка тютюн и тютюневи изделия, са били издадени на жалбоподателя и същите са били включени са в дневника за продажби и справката декларация за съответния данъчен период. Плащането по тези фактури е било извършено в брой в момента на издаването им и предаването на стоките. Допълнително е начисления ДДС за данъчни периоди м. 06.2009 г. - м. 08.2010 г. в общ размер на 148 644, 85 лв., на основание чл. 82, ал. 1 от ЗДДС, във връзка с чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 4 от ДОПК, в следствие на което са определени допълнителни задължения по ЗДДС за довнасяне. При осъществяване контрол за законосъобразност на РА, първоинстанционният съд не е изложил мотиви относно това как е формирана данъчната основа по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК. Действително, от страна на ревизирания субект са налице предпоставки за определяне на данъчни задължения при данъчна основа по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК, но извън констатациите за направен оборот през 7-дневното наблюдение и неосчетоводените фактури, издадени от "Табак Нетуърк" ООД, липсват каквито и да е констатации, обосноваващи размера на данъчната основа, определен с РА. При ревизия при особени случаи, съобразно разпоредбата на чл. 122, ал. 1 ДОПК органът по приходите може да приложи установения от съответния закон размер на данъка към определена от него по реда на ал. 2 основа, когато са налице обстоятелства от т. 1 до т. 7, но за определяне размера на основата за облагане в ревизионния доклад, респективно в ревизионния акт следва да се съдържат обосновани мотиви. Съдът не е изложил съображенията си, за да приеме така определената с РА данъчна основа за облагане за законосъобразна и поради липса на мотиви в тази част, настоящия състав на касационната инстанция не може да осъществи контрол за законосъобразност на съдебното решение в крайния му извод за законосъобразност на РА. Липсата на мотиви в съдебното решение относно формираната данъчна основа по РА представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, налагащо отмяната му и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да анализира начина на формиране на размера на данъчната основа по реда на чл. 122, ал. 2, вр. ал. 1 от ДОПК, след което да изложи мотиви по законосъобразността на определените данъчни задължения при така определената данъчна основа. При новото разглеждане на делото следва да се съобрази и направеното възражение от страна на жалбоподателя, че не са налице укрити продажби на тютюневи изделия по фактурите с издател "Табак Нетуърк" ООД, тъй като получените стоки са продадени, но фактурите са включени със закъснение в дневниците за покупки на жалбоподателя за данъчни периоди м. 10 и м. 11.2010 г. В тази връзка съдът следва да обсъди заключението на съдебно - счетоводна експертиза, според което всички 21 брой фактури са включени в дневниците за покупки на ЕТ "Герджик - Мирчо Герджиков" за данъчни периоди месец октомври и ноември 2010 г., наред с приетите от настоящата инстанция писмени доказателства представени от касационния жалбоподател - дневници за покупки и справки декларации, за които съдът е приел, че поради това, че не са представени по делото, не могат да обосновават и изводи на експерта въз основа на съдържащите се в тях данни, от което съдът е приел, че заключението, в тази му част, не е подкрепено от събраните по делото доказателства и изводите на вещото лице са необосновани. Предвид горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, първо отделение,