Решение № 1895 от 11.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15416/2013 г.

Решение № 1895 от 11.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15416/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по две касационни жалби. "Бигла III" ООД, участник в ДЗЗД "Пътища Бигла III", обжалва решение № 1283 от 2.10.2013 г. по преписка № КЗК-915/941/1044/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-485/3.07.2013 г. на кмета на община Карнобат за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реставрация, консервация и експониране на крепост Маркели и изграждане техническа инфраструктура към нея. Развитие на туристическа атракция "Средновековен парк Маркели". Неправилни са изводите на КЗК, че дружеството законосъобразно е отстранено от процедурата с мотива, че не е представило достатъчно доказателства за извършени реставрационни и консервационни дейности. Прави искане за отмяна на решението и присъждане на направените разноски за цялото производство. "Андезит" ООД и "Реставрация" ЕАД, участници в "Маркели Арт" ДЗЗД, обжалват решението на КЗК в частта, с която е оставена без уважение жалбата им срещу Решение № РД-485/3.07.2013 г. на кмета на община Карнобат за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реставрация, консервация и експониране на крепост Маркели и изграждане техническа инфраструктура към нея. Развитие на туристическа атракция "Средновековен парк Маркели". Неправилно КЗК е приела, че офертите на участниците Консорциум "Маркели", Обединение "Маркели 2013" и "Маркели Карнобат" ДЗЗД, класирани на съответните позиции са съобразени с изискванията на възложителя и не подлежат на отстраняване от по- нататъшно участие. Тези участници са предложили по-дълъг срок за изпълнение на предмета на поръчката от определения в обявлението, поради и което е следвало да бъдат отстранени от участие от помощният орган на възложителя. Неправилни са и изводите на комисията за изводите на помощния орган на възложителя при оценка не техническото предложение на обединението. В предложения от него график няма пропуснати позиции и всички видове дейности подлежащи на изпълнение са по съответните позиции на КСС, по частите, разписани в техническата документация. Изложени са доводи, че възложителят не е поставил изискване за представяне на график на механизацията. Като ново възражение в настоящото производство е посочено нарушение на комисията по оценка на предложенията при оценка на техническото предложение на класирания на първо място участник. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбите. Кмета на община Карнобат не изразява становище по жалбите. "БКС град София " ООД, участник в консорциум "Маркели" не взема становище по жалбите. "Екса"АД, участник в консорциум "Маркели" в писмени бележки изразява мнение за неоснователност на касационните жалби. Заинтересованите страни - "Пътинженеринг " ЕООД и "Рестстрой" ООД, участници в "Маркели Карнобат"ДЗЗД не изразяват становище по жалбите. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на двете жалби. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е във връзка с постъпили жалби от страна на "Маркели Арт" ДЗЗД, "Бигла III" ООД, съдружник в ДЗЗД "Пътища - Бигла III" и на "Екса" АД, съдружник в Консорциум "Маркели"срещу Решение № РД-485/3.07.2013 г. на кмета на община Карнобат за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Реставрация, консервация и експониране на крепост "Маркели" и израждане на техническа инфраструктура към нея. Развитие на туристическа атракция "Средновековен парк Маркели". С Протоколно определение № 1399/18.09.2013 г. на КЗК преписките са обединени за съвместно разглеждане, като новата преписка се води под № КЗК-915/941/1044/2013 г. В жалбата на "Маркели Арт" ДЗЗД са изложени възражения за нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП във връзка с чл. 71, ал. 1 ЗОП. Липсват кратко описание на техническите оферти на участниците и релевантни мотиви за поставените оценки. Посочва се, че като мотиви комисията е цитирала само скалата за оценяване. Напълно идентични са мотивите за участниците, класирани на първите три места и получили максимален брой точки по показателя за техническа оценка. На следващо място се твърди неправилно прилагане на методиката и незаконосъобразно оценяване на "Маркели Арт" ДЗЗД. Жалбоподателят не е съгласен с констатацията на комисията, че изложените от него сметните норми за използване на механизацията и общите машиносмени за всяка машина не са посочени, както и че изцяло липсват в графичната част, като в тази част мотивите на комисията не кореспондират с действителното съдържание на неговата офертата. Излагат се доводи, че възложителят не е поставил изискване за представяне на график на механизацията. Като следващо възражение в жалбата се излага, че останалите участници са предложили по-дълъг срок от максимално определения, поради което е следвало да бъдат отстранени от участие в процедурата, а не класирани. "Бигла III" ООД, съдружник В ДЗЗД "Пътища - Бигла III" излага несъгласие с мотивите на помощния орган на възложителя за отстраняването му от участие в процедурата. Неверни са констатациите на комисията и възложителя, че всички посочени от участника обекти не представляват "недвижими археологически обекти" . Дружеството е представило доказателства за извършване дейност на строителен обект, който е културна ценност с горепосочената стойност. Неправилни са и констатациите, че от страна на обединението не е доказано извършването на консервационни и реставрационни работи, тъй като никъде в документацията не се изисква да се уточни вида на консервационните и/или реставрационните работи, изпълнявани от участника. Следващо възражение е свързано с твърдението, че не е получавал покана за отваряне на плик № 2, нито протокол от състоялото се отваряне и оценяване на документите, съдържащи се в плик № 2. На последно място е изложено твърдение, че комисията е обявила оценките на ценовите предложения и комплексните оценки, преди да обяви оценките на техническите оферти. В жалбата на "Екса" АД, са изложени няколко групи оплаквания. На първо място се твърди, че класираният на първо място участник "Маркели Карнобат" ДЗЗД не отговаря на минималните изисквания на възложителя, поради което е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. В тази връзка е посочено, че участникът не отговаря на минималните изисквания за икономически, финансови и технически изисквания, тъй като не е представил доказателства за реализиран общ оборот от строителство за последните три години в размер 1 757 600 лв.; списък с договорите за извършено строителство, сходно с предмета на разглежданата поръчка; валидна към датата на подаването на офертата застраховка за професионална отговорност по чл. 171 от ЗУТ, която да отговаря на удостоверението за вписване на съдружниците в Централния професионален регистър на строителя; сертификат за управление по БДС ISO9001&2008, ISO 14001:2004, OHSAS 18001:2007; доказателства за изисквания от възложителя персонал, а именно: ръководител на обекта, който е дипломиран строителен инженер с опит не по-малко от 5 години, който да е вписан в публичния регистър на МК по чл. 165 от ЗКН, за да има право да ръководи обект паметник на културата, специалист по контрола на качеството с опит на подобна позиция, строителен техник и/или инженер със стаж по специалността минимум 3 години; архитект с опит в проектирането или изпълнението на обекти - недвижими културни ценности, вписани в регистъра на лицата почл. 165, ал. 1 от ЗКН, един специалист по консервация и реставрация, също вписан в посочения регистър; правото на собственост или за сключен договор за наем на асфалтова база и база за инертни материали или предварителен договор за доставка. като следващо нарушение на помощния орган на възложителя е посочено неизпълнение на задължението почл. 68, ал. 5 от ЗОП да оповести документите, които се съдържат в плик № 1. Следващо възражение е, че при отварянето на офертите, помощният орган не е посочил кои са съдружниците в "Маркели Карнобат" ДЗЗД. В жалбата се твърди, че решението е издадено в нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП. Липсва кратко описание на техническите предложения на участниците. Липсват мотиви и фактически основания за поставените оценки. Комисията буквално е цитирала изрази от тръжната документация, на които трябва да отговаря офертата, за да бъде дадена максималната оценка от 20 точки, като по този начин е нарушила основни принципи за публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Твърди се също така, че участникът, класиран на първо място, е допуснал нарушения при изготвяне на техническото си предложение. Представеният график не отразява всички дейности, посочени в КСС. Като последно нарушение е посочено несъответствието в ценовата оферта на класирания на първо място участник, което се изразява в несъответствие между цените, посочени в КСС и анализите на цените за същите позиции, като са посочени конкретни примери. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателите и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на "Маркели Арт" ДЗЗД, свързана със сочена незаконосъобразност на административния акт на възложителя, поради липсата на мотиви за издаването му е основателна. Протоколът на комисията за провеждане на процедурата не съдържа кратко описание на техническите предложения на участниците. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП протоколът на комисията следва да съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. Нормата е императивна и е въведена от законодателя като гаранция за спазването на принципа за публичност и прозрачност при провеждане на процедурите за възлагане на обществените поръчки. Като не е изложила кратко описание на предложенията, комисията е допуснала съществено нарушение на правилата на ЗОП. Посоченото представлява съществено нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП, както и на установения в чл. 2 ЗОП принцип за публичност и прозрачност и е самостоятелно основание за отмяна на решението. Като неоснователни и неподкрепени с доказателствата по делото са приети възраженията на дружеството, свързани с изразеното несъгласие с мотивите, изложени за оценка на техническото му предложение. За неоснователни са приети и твърденията, че участниците Консорциум "Маркели", Обединение "Маркели 2013" и "Маркели Карнобат" ДЗЗД са предложили по-дълъг срок за изпълнение на предмета на поръчката от определения в документацията за участие, поради и което е следвало да бъдат отстранени от участие. КЗК е приела за неоснователна жалбата на "Бигла III" ООД. Участникът не е доказал извършване на консервационни и реставрационни работи по Националния музей на изобразителното изкуство поради и което не отговаря на установено от възложителя минимално изискване и законосъобразно е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата. Неоснователни са и твърденията за извършено нарушение на разпоредбата начл. 25, ал. 2, т. 15 и на чл. 69а, ал. 4 от ЗОП. Жалбата на "Екса" АД е приета за основателна в частта, в която се твърди необоснованост на решението на възложителя поради липса на мотиви и кратки описания на техническите предложения. Останалите твърдения в жалбата на този участник за извършени нарушения от страна на помощния орган на възложителя КЗК е приела за неоснователни . Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения. В касационните жалби под формата на касационни възражения напрактика от страна и на двамата касатори се повтарят част от възраженията, направени в производството по преразглеждане пред КЗК. Неоснователни са възраженията на касатора "Бигла III" ООД, свързани с допуснати нарушения от страна на помощния орган при недопускането му до следващия етап поради констатацията, че офертата му не покрива минимално изискване на възложителя. Правилни и законосъобразни са изводите на КЗК, че участникът не е доказал извършването на консервационни и/или реставрационни работи по недвижими археологически обекти, съгласно чл. 50, ал. 1 от Закона за културното наследство. В документацията за участие, в част III. 2.3, минимални изисквания, в частта "Консервационни и реставрационни работи", възложителят е посочил като изискване под "строителство, по част КРР, следва да се разбира извършване на консервационни и/или реставрационни работи по недвижими археологически обекти с категория "световно значение" и/или "национално значение" и/или "местно значение", съгласно чл. 50, ал. 1 от Закона за културното наследство, както и други културни ценности с изключителна стойност за културата и историята на страната. За това обстоятелство всеки участник следва да представи декларация, съдържаща списък на изпълнените през последните пет години договори с предмет, сходен с предмета на поръчката. В представената първоначална декларация и приложените към нея документи от страна на сдружението са представени доказателства за изпълнение на обекти: "Основен ремонт и преустройство на Национален музей на българското изобразително изкуство" и "Ремонт и рехабилитация на Общински исторически музей, град Гоце Делчев. В тях се съдържа информация за изпълнение на основен ремонт и преустройство на посочените обекти. Липсват обаче доказателства, че в тези обекти са извършвани дейности, свързани с консервационни и/или реставрационни работи, които да попадат, в някоя от категориите по чл. 50, ал. 1 от Закона за културното наследство. Ето защо правилни са изводите на КЗК, че дори с посочените договори да се доказва изпълнението на СМР по договор с обект, представляващ друга културна ценност с изключителна стойност за културата и историята на страната, то по тях няма данни участникът да е изпълнявал "консервационни и/или реставрационни работи по недвижими археологически обекти", каквито са изискванията на възложителя Неоснователни са и твърденията в жалбата на касатора "Маркели Арт" ДЗЗД във връзка с изложените от комисията мотиви за оценка на техническото му предложение, акцентирайки върху, че от страна на възложителя не е поставено изискване за представяне на график за механизацията. Това твърдение не се подкрепя от доказателствата по делото. В Указанията на възложителя за определяне на цената по всеки показател е посочено, че максимален брой точки ще получи този участник, в чиято оферта е посочена необходимата механизация, сметните норми за нейното използване и общите машиносмени за всяка машина. От приложените по преписката писмени доказателства се установява, че в техническото предложение на "Маркели Арт" ДЗЗД липсва график на механизацията, като участникът се е задоволил в табличен вид да отрази единствено вида на машините, които ще използва, вида на дейността им и броя на курсовете. Следва да се отбележи, че в своето решение КЗК е констатирала, че по отношение на техническата оценка и на този участник също липсва кратко описание на техническото предложение и собствени мотиви, като с оглед на тази констатация е указала на възложителя, че при новото разглеждане на преписката следва да бъдат съобразени всички факти в техническото му предложение и да бъдат оценени в цялост. Не могат да бъдат споделени и твърденията в жалбата, че участниците Консорциум "Маркели", Обединение "Маркели 2013" и "Маркели Карнобат" ДЗЗД са предложили по-дълъг срок за изпълнение на предмета на поръчката от определения в документацията за участие - 210 календарни дни, поради и което е следвало да бъдат отстранени от участие. Действително в обявлението за участие, от страна на възложителя при определяне срока за изпълнение на поръчката е посочен срок от 210 дни. В одобрената от възложителя документацията за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка с процесния предмет обаче, в том първи, книга първа в част 2.4. Място и срок за изпълнение на поръчката е посочен срок за изпълнение - не по-малко от 180 работни дни и не повече от 210 работни дни, считано от датата на издаване на Протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво. Отделно от това относно постъпило писмено запитване за разяснение по документацията за участие в процедурата на осн. чл. 29, ал. 1 от ЗОП, възложителят е указал, че срока за изпълнение на поръчката предложен от участник трябва да е в работни дни и да е обвързан с календарен план график. Видно от приложените по делото писмено доказателства, Обединение "Маркели 2013" е предложило като срок за изпълнение 210 работни дни, "Маркели Карнобат "ДЗЗД - 200 работни дни и "Консорциум "Маркели"- 180 работни дни. Правилно и законосъобразно конкурсната комисия е направила извод за съответствието на офертите на тези дружества с изискванията на възложителя. Неоснователни и неподкрепени от доказателствата по делото са и изложените от този касатор нови твърдения пред настоящата инстанция, във връзка с несъответствието на офертата участника "Маркели Карнобат" ДЗЗД с изисквания на възложителя по отношение на диаграмата на работната сила, където няма сума на общия брой човекодни, няма посочен среден брой работници. Като нарушение е посочено и предложената обща диаграма за механизация на всички машини което не дава възможност да се установи кое количество машиносмени за коя машина се отнася. Съгласно документацията за участие техническото предложение следва да съдържа един общ срок за изпълнение на предмета на поръчката, а план-графикът на практика отразява разпределението на тези дейности в рамките на този срок. Участникът "Маркели Карнобат" ДЗЗД е предложил разпределение на дейностите в рамките на този общ срок, поради и което соченото несъответствие не е нелице. Във връзка с изложените доводи, за извършени нарушения при оценяването на първия класиран, настоящият състав на ВАС напълно споделя изводите на КЗК, че протоколът от работата на помощния орган на възложителя не съдържа кратко описание на техническото предложение на участника, а мотивите за поставената му оценка са формални, поради и което не може да бъде осъществен контрол за законосъобразност. Тези обстоятелства следва да бъдат съобразени при новото разглеждане на преписката. Неоснователни са и възраженията в жалбата за допуснати процесуални нарушения от КЗК, позовавайки се на депозирана от обединението молба за допълване на решението на КЗК по реда на чл. 176. КЗК е разгледала молбата на обединението и се е произнесла по направеното искане с Решение № 1426 от 23.10.3013 г. във връзка с Решение № 1283 от 2.10.2013 г. по преписка № КЗК-915/941/1044/2013 г., с което е оставила без уважение молбата. Решението е съобщено на дружеството на 25.10.2013 г. и към настоящото производство не са представени доказателство за подадена жалба срещу постановения акт на КЗК. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че и двете касационни жалби са неоснователни и оспореният акт на КЗК като законосъобразен следва да бъде оставен в сила. С оглед на изхода на спора на касаторите не се дължат разноски. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,