Решение № 4777 от 5.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1075/2013 г.

Решение № 4777 от 5.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1075/2013 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Бентли Румъния" ООД, гр. Тимишоара, Румъния, подадена чрез пълномощник адв. Галина Костова против решение № 1525 от 20.12.2012 г. по преписка № КЗК-1177/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу Заповед № РД11-1268/26.10.2012 г. на изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на средства за идентификация на животни за 2012 г.", по позиции както следва: Позиция № 1: "Доставка на ушни марки за идентификация на едри преживни животни"; Позиция № 2 "Доставка на електронни комплекти ушни марки за дребни преживни животни". Излага доводи, че решението е незаконосъобразно, необосновано и постановено при допуснати процесуални нарушения. Твърди, че неправилно КЗК е приела, че участието на третия класиран участник в процедурата "Ивеста 2003" ООД, не накърнява правата на жалбоподателя, предвид на това, че биха били налице предпоставките на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, както и че представените образци от този участник са повлияли на оценяването. Смята за неправилни изводите на КЗК и относно допускането до участие и класиране на участника "Кейсли Интернешънъл" ООД. Излага, че КЗК не е разгледала възражението му относно извършеното оценяване по техническите показатели и че не е съобразила въведените субективни критерии в Методиката за оценяване и липсата на конкретни критерии относно степените на съответствие, поради и което е опорочено оценяването. Твърди, че е допуснато нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, поради това, че комисията не е изложила относими мотиви за извършеното оценяване, а КЗК не е съобразила това нарушение. Излага, че КЗК не е съобразила, че е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, поради това, че в състава на комисията не са назначени технически лица за оценяване на техническите характеристики. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - Българска агенция по безопасност на храните, чрез процесуален представител юриск. Аксел Кошуджу, с писмено становище и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Кейсли Интернешънъл" ООД, Германия, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Смята, че КЗК основателно е отхвърлила жалбата в частта й по отношение на класирания на трето място кандидат, доколкото това не би променило крайния резултат и не са основателни възраженията, отнасящи се до дружеството спечелило изпълнението на обществената поръчка, поради това, че е представило всички изискуеми данни за икономическото и финансовото си състояние, вкл. и след даване на допълнителни указания в тази насока от страна на възложителя по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Излага, че твърдените от жалбоподателя възможности за субективно оценяване по два показателя от позициите (оценка на техническите характеристики на изделията) са били утвърдени с Методика, която е влязла в сила и не подлежи на оспорване в настоящото производство, а изчисляването на оценката на техническите показатели е изисквало наличието на точкова система, а формирането на техния окончателен резултат за всяка една от офертите е станало чрез обосноваване на тяхното съдържание, и наличието на положителни и отрицателни страни. Излага, че комисията за оценка и класиране на офертите, чиито състав е отговарял на изисквания на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, е разгледала направените предложения и ги е оценила съобразно посочените в Методиката критерии. Смята, че не е основателно направеното от касатора възражение за отсъствие на документ, доколкото същият се намира в Приложение № 4 и включва в себе си и показатели и относителната им тежест при определяне на комплексната оценка на офертите, подадени от участниците. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1525 от 20.12.2012 г. по преписка № КЗК-1177/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Бентли Румъния" ООД срещу Заповед № РД11- 1268/26.10.2012 г. на изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на средства за идентификация на животни за 2012 г.", по обособени позиции: Позиция № 1: "Доставка на ушни марки за идентификация на едри преживни животни"; Позиция № 2 "Доставка на електронни комплекти ушни марки за дребни преживни животни", открита със Заповед № РД11-1047/24.08.2012 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че при провеждане на процедурата не са допуснати нарушения, които да обуславят незаконосъобразност, като е разгледала всяко едно от оплакванията на жалбоподателя, поради и което е отхвърлила жалбата. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на процедурните правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е, че със Заповед № РД11-1047/24.08.2012 г. на изпълнителния директор на БАБХ е открита "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Относими към възраженията на жалбоподателя са въведените изисквания с обявлението Раздел III. 2.2) Икономически и финансови възможности Раздел III. 2.3) Технически възможности, които се повтарят и в т. 3.2.4 и т. 3.2.5 от "Указания за провеждане на процедура да възлагане на обществена поръчка" от утвърдената документация. Определен е критерий за възлагане на обществената поръчка "икономически най-изгодна оферта", а с документацията в Приложение № 4 е утвърдена Методиката за оценка на офертите. С обжалваното решение КЗК обективно и подробно е изложила във фактическата част посочените изисквания на възложителя относно икономическите, финансови и технически възможности на участниците, както и е представила начина за оценяване по утвърдената методика, които се възприемат от настоящия състав и за процесуална икономия не следва да се представят отново. За участие в процедурата оферти са подали "Кейсли Интернешънъл" ООД, "Бентли Румъния" ООД и "Инвеста 2003" ООД. Участникът "Кейсли Интернешънъл" ООД с офертата е представил изискуемите от възложителя документи, които са подробно описани в т. 4 от фактическата част на решението на КЗК. Със Заповед № РД11-1132/27.09.2012 г. на изпълнителния директор на БАБХ е назначена комисия за провеждане на обществената поръчка в състав описан в т. 5 от решението на КЗК, а в т. 5.1 по отношение образованието и квалификацията на председателя са представени съответни документи. Комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите е обективирала първоначалната си работа в четири протокола. Със Заповед № РД-11-1268/26.10.2012 г. на възложителя е обявено класирането на участниците: I място: "Кейсли Интернешънъл" ООД, Германия - 8,22 точки; II място: "Бентли Румъния" ООД, Румъния - 7,05 точки; III място: "Ивеста 2003" ООД, гр. София - 4,71 точки, като за изпълнител е определено "Кейсли Интернешънъл" ООД. Решението е обжалвано от "Бентли Румъния" ООД в срок пред КЗК, като в жалбата (вх. № ВХР-2276/5.11.2012 г.) са изложени оплаквания за незаконосъобразност, за които се излагат идентични доводи по оспорване на решението на КЗК. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни и обосновани правни изводи, а в производството не са допуснати нарушения, които да обуславят, неправилност на решението. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя относно изводите на КЗК за допускане до участие в процедурата на "Ивеста 2003" ООД. Правилно КЗК е приела, че след като участникът "Ивеста 2003" ООД е класиран на 3-то място в процедурата след жалбоподателя, липсва правен интерес от установяването на правосубектността на "Ивеста 2003" ООД. Доводите на жалбоподателя, че при евентуално отстраняване на този участник, не би се приложила разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП и не биха се сравнявали образци предложени от този участник, както и в тази връзка не би влияло на оценяването, са хипотетични и не обуславят извод за недействителност на крайния акт на възложителя. Законосъобразен е извода на КЗК, че по отношение на класирания на трето място участник не е налице правен интерес за жалбоподателя за установяване на правосубектността на този участник, поради това, че за жалбоподателят не възникват преки и непосредствени правни последици от участието на този участник и неговото класиране. Освен това допускането до участието в процедурата на "участник", който не е правосубектен, не обуславя като краен резултат недействителност на акта на възложителя, а би представлявало нарушение на материалноправни разпоредби и основание за неговото отстраняване от участие по чл. 69 от ЗОП, респ. незаконосъобразност на решението на възложителя, ако е от степен да влияе на крайното класиране. В случая и приложението на чл. 70, ал. 1 от ЗОП не е засегнало пряко и непосредствено интересите на жалбоподателя, след като предложената от него обосновка е била приета от комисията (вж. протокол № 4 от 23.10.2012 г.), а ценовата оферта на жалбоподателя е оценена с максимален брой точки. Неоснователно е възражението на жалбоподателя относно изводите на КЗК за редовното участие в процедурата на "Кейсли Интернешънъл" ООД. Обективно КЗК е установила, че участникът е предоставил необходимите документи за доказване на икономическите, финансовите и технически възможности, в съответствие с изискванията на възложителя по Раздел III. 2.2) Икономически и финансови възможности, Раздел III. 2.3) Технически възможности по обявлението, респ. по т. 3.2.4 и т. 3.2.5 от "Указания за провеждане на процедура да възлагане на обществена поръчка" от утвърдената документация. Видно от протокол № 1 от 5.10.2012 г. от комисията за провеждане на процедурата е констатирано, че участникът "Кейсли Интернешънъл" ООД не е представил изискуеми от възложителя доказателства относно оборота на стоките, като в съответствие с чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП е изискала представяне на конкретно посочени документи. В указания срок участникът е представил изискуемите документи, поради което по протокол № 2 от 16.10.2012 г. комисията е приела, че са изпълнени изискванията на възложителя. Правилно КЗК въз основа на направените оплаквания от жалбоподателя е приела, че участникът "Кейсли Интернешънъл" ООД законосъобразно е допуснат до участие, след като е изпълнил изискванията на възложителя. Неоснователен е довода на жалбоподателя, че не е извършен анализ на представените по преписката доказателства от този участник, без да е посочен конкретно несъответствие на офертата с изискванията на възложителя. Неоснователно е възражението на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението свързано с изводите на КЗК по отношение извършеното оценяване на техническите показатели. КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата е извършила оценяване по показателите Dn1 и Dn2 (по които жалбоподателят оспорва оценяването), съответно за първа и втора обособена позиция, в изпълнение на утвърдената от възложителя Методика, с присъждане на точки от 1-10, като със самата Методика не са заложени точни критерии, по които да се определя броя на присъдените точки. Законосъобразни са изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя е спазил утвърдената Методика, която не е оспорена и е определил оценките на отделните участници според степента на съответствие на предложенията с техническите изисквания и в границите от 1 до 10 точки, като всеки от членовете на комисията е мотивирал индивидуалното оценяване, което е в допустимите предели на оперативната самостоятелност на помощния орган при оценяването. Видно от протокол № 2 от 16.10.2012 г. с приложенията и мотивите към него, за всеки от участниците и по отделните технически характеристики са обосновани поставените оценки. След като от възложителят с Методиката не са въведени отделни критерии при определяне на точките от 1 до 10, индивидуалното оценяване от членовете на комисията и мотивирането по степен на съответствие с изискванията по техническите спецификации, не е допуснато нарушение при провеждане на процедурата. В съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗОП - "Комисията разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия", които съгласно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП са "условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие". В съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП в методиката за определяне на комплексната оценка по критерия - икономически най-изгодна оферта, трябва да се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател. В случая са определени правила за оценяване по утвърдената методика от възложителя. От възложителят при утвърждаване на методиката и по правилата на ЗОП няма изискване по какъв начин да се поставят оценките, както и за мотивиране на отделните индивидуални оценки на членовете на комисията за провеждане на процедурата, каквото обаче в случая е направено, както и няма задължително изискване за посочване на обективни критерии за оценяване при поставяне на точки в границите от 1 до 10, т. В случая комисията по провеждане на процедурата е изпълнила задълженията си по оценяване и в протокола е отразила максимално законово изискуемото съдържание по чл. 72, ал. 1 от ЗОП, включително направеното оценяване в съответствие с т. 4 на същата разпоредба. Комисията по провеждане на процедурата не е нарушила определената методика и е дала оценка за всяка оферта в съответствие с нейната компетентност по целесъобразност и оперативна самостоятелност, като от индивидуалните оценки на всеки от членовете на комисията е формирана средноаритметично оценката на всички членове за всеки показател поотделно и е спазена утвърдената методика. Правилно КЗК е приела, че извършеното оценяване е в кръга на оперативната самостоятелност на комисията, както и че оценяването по отделните технически характеристики са мотивирани, след като са в рамките предоставената оперативна самостоятелност и съответстват на правилата за оценяване по утвърдената Методика. Неоснователно е възражението на жалбоподателя относно изводите на КЗК, че не е допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. КЗК е приела, че председателят на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите - д-р Георги Демерджиев притежава нужната квалификация и практически опит в съответствие с предмета на обществената поръчка, както и че заема длъжността главен експерт в дирекция "Здравеопазване и хуманно отношение към животните" при ЦУ на БАБХ, при упражняване на която участва в процеса на идентификация на животните на национално и регионално ниво. Във фактическата част КЗК е изследвала наличието на необходимата квалификация и практически опит с оглед предмета на обществената поръчка, като е установила, че председателят на комисията д-р Георги Демерджиев има завършено висше образование със специалност "Ветеринарна медицина", както и че съответства на изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Изискването на чл. 34, ал. 2 от ЗОП е в състава на комисията да са включени лица с необходимата професионална квалификация и практически опит, в съответствие с предмета и сложността на поръчката. В конкретния случай възложителят е съобразил изискването за професионална квалификация и практически опит, като за председател е назначено лице, което е със специалност "Ветеринарна медицина" и по отношение на практическият опит е установено, че е пряко свързан с дейността му по идентификация на животните, което съответства на предмета на обществената поръчка. Неоснователен е довода на жалбоподателя, че с оглед предмета на поръчката и за преценка на техническите характеристики на предлаганите от участниците ушни марки, е следвало задължително участие в комисията на лице с техническа специалност. В случая не се отнася до необходимост от специални технически знания относно изработката на ушните марки, а до съответствие с техническите характеристики определени от възложителя, за които председателят на комисията с оглед професионалната квалификация и практически опит, съответства на изискването на закона. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалният представител на ответника по жалбата - Българска агенция по безопасност на храните, следва да бъдат присъдени разноски в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 150 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение, които жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответника. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,