Определение № 454 от 08.06.2020 г. на ВКС по гр. д. № 874/2020 г.

Производство по чл. 288 ГПК. Обжалвано е решение № 4282/04.10.2019 на Благоевградския окръжен съд по гр. д. № 413/2019, с което е потвърдено решение № 2565/18.03.2019 на Благоевградския районен съд по гр. д. № 2017/2017, с което са прогласени като нищожни неравноправни клаузи от договор за банков кредит и е уважен предявеният иск по чл. 34 ЗЗД за връщане на заплатените от ищците без основание суми в размер на 9.506,68 лв. Недоволен от решението е касаторът „Алианц Банк България“ АД, представляван от адв. В. К. от САК, като счита, че въззивният съд се е произнесъл по процесуалноправните въпроси за задължението на въззивния съд да обсъди възраженията и доводите на страните, както и по материалноправните въпроси поръчителят има ли качеството на „потребител“ по смисъла на § 13, ал. 1 от Допълнителните разпоредби на Закона за защита на потребителите /ЗЗП/, съответно обуславя ли се от възникналата солидарна отговорност на поръчителя и може ли поръчителят да оспорва като недействителни клаузи от договор за банков кредит поради противоречие със ЗЗП, които (въпроси) са разрешени в противоречие с практиката на ВКС и имат значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото, основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т 3 ГПК. Ответниците по жалбата П. Б. Н. и Е. К. Н., представлявани от адв. С. Б. от БАК, я оспорват като считат, че не са налице посочените от касатора основания за допускане на касационно обжалване. Претендират направените за касационното производство разноски. Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение, като констатира, че обжалваното решение е въззивно, както и че предметът на делото пред въззивната инстанция не е под 5000 лева намира, че то подлежи на касационно обжалване. Касационната жалба е подадена в срок, редовна е и е допустима. За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че между страните съществува валидно облигационно отношение, за първия ищец, произтичащо от договор за кредит „Жилище” в размер на 100.000 лв. за покупка и ремонт на жилище, която длъжникът се е задължил да върне чрез заплащането на 240 анюитетни вноски, които следвало да плати за периода от 18.07.2007 г. до 25.05.2027 г., включващи и годишна възнаградителна лихва съгласно чл. 5 от договора и такси и комисионни съгласно чл. 7 от същия. За втората ищца облигационното отношение с банката кредитор е възникнало по повод на сключен Договор за поръчителство от 19.09.2012 г., с който ищцата се е задължила да отговаря солидарно за задължението на съпруга си по договора за кредит № 25068/18.07.2007. Като безспорно е прието обстоятелството, че анюитетните вноски са били изплащани от първия ищец за периода от 05.08.2007 г. до 24.11.2013 г. и от втората ищца-поръчител за периода от 25.11.2013 г. до 04.08.2017 г., като вноските са плащани редовно чрез удържане на суми от целева разплащателна сметка, като изплащането на дължимите суми по договора за жилищен кредит продължава и към настоящия момент, тъй като срока на договора все още не е изтекъл. Доказано е даването на претендираната сума от 9.506, 68 лв., съставляваща част от дължимата договорна лихва по сключения договор при внасянето на погасителните парични вноски по сметката на банката-ответник. Съгласно т. 5. 1 от договора кредитополучателят заплаща на банката годишна лихва, формирана от сбора на базов лихвен процент (БЛП), определян периодично от Управителния съвет на банката, а съгласно т. 6 банката си запазва правото по своя преценка да променя по всяко време БЛП, ако преобладаващите пазарни условия налагат това. При промяна на размера на БЛП, новият БЛП е валиден от 1-во число на месеца, следващ решението на УС на банката за промяната му. Кредитополучателят се счита за уведомен за променения размер на БЛП с поставянето на уведомление за промяната в паричните салони на банката. От посочените клаузи на договора съдът е приел, че между страните е уговорена плащане в полза на банката на годишна възнаградителна лихва, чиито размер не е бил изрично уговорен по размер, но същият се формира от сбора на базовия лихвен процент/БЛП/, който се определя периодично по решение на УС на банката-кредитор, като с разпоредбата на т. 6 е предвидено размерът на лихвата да бъде променян едностранно от банката при определени условия - промяна в преобладаващите пазарни условия. Въззивният съд е достигнал до извод, че с т. 5.1 и т. 6, че страните не са договорили първоначално фиксиран размер на договорната лихва, но са обвързали този размер с базовия лихвен процент/БЛП/, като е предвидено при определени предпоставки, за банката да се поражда едностранното право да може да променя размера на лихвата, включително да увеличава същата без това да зависи от волята на длъжника и поръчителя по договора. Прието е, че процесният договор попада под приложното поле на Закона за защита на потребителите, ищците са физически лица и отговарят на дефиницията за „потребител”, сключеният договор не е свързан с осъществявана от тях търговска дейност, а ответникът е по дефиниция „търговец”. Като неоснователно е отхвърлено оплакването, че правилата на Закона за защита на потребителя са неприложими към сключения между страните договор, тъй като съгласно чл. 146, ал. 2 ЗЗП, не са индивидуално уговорени клаузите, които са били изготвени предварително и поради това потребителят не е имал възможност да влияе върху съдържанието им, особено в случаите на договор при общи условия, а тежестта за доказване, че дадена клауза е индивидуално уговорена е на търговеца - чл. 146, ал. 4 от ЗЗП. Въззивният съд е приел, че не е доказано по несъмнен начин, че същата не е уговорена индивидуално, а въз основа на заключението на експерта по ССЕ съдът е приел, че оспорената клауза на чл. 5 от договора, касаеща изменението на годишната лихва и нейния размер не се явява индивидуално уговорена по смисъла на чл. 146 ал. 2 ЗЗП, тъй като е част от стандартни, изготвени предварително типови договори от банката кредитор и няма данни по делото ищецът - кредитополучател да е имал възможност да влияе върху съдържанието й, както и да преговаря какъв да бъде размера на дължимата лихва. В случая банката-ответник е предложила предварително формулираната писмена клауза на договора за кредит, като липсват доказателства включването на оспорената клауза в договора да е в резултат на изричното й предварително обсъждане и съгласие на потребителя по отношение на нейното съдържание. В този смисъл като ирелевантни са прието доводите, че ищецът не е възразил срещу нея и не е поискал нейното изменение, а липсата на общи условия е без правно значение и не е пречка съществуването на типови договори (към 2007 г. от са били предлагани три вида ипотечни кредити, а именно: 1. Ипотечен кредит „жилище”; 2. Универсален ипотечен кредит и 3. Специален пакет, като по всеки от трите типови договори предлагани на клиентите на банката, лихвения процент е бил различен по размер, но предварително определен и фиксиран от банката). Единственото писмено доказателство, представено от ответника в тази връзка пред първоинстанционния съд е заявка за ипотечен кредит, но с него не може да се приеме, че с искането за кредит е налице „индивидуално уговаряне“, тъй като липсват каквито и да е доказателства за това че страните са се „договаряли индивидуално” за някои от клаузите на сключения договор; няма доказателства за представена на ищеца изготвена и одобрена от банката методологията за определяне на измененията в лихвата по предлаганите му за сключване типови договори. Като е съобразил задължителната практика на ВКС и СЕС, въззивният съд е приел, че в случая процесната клауза на чл. 5 от договора, обвързва уговорената годишна лихва, с базовия лихвен процент, който се определя периодично от УС на банката кредитор, минус 1.20 пункта, като сочи че към момента на подписване на договора, годишната лихва е в размер на 6.90 %, а в т. 6 от процесния договор обаче е признато правото на банката по своя преценка и по всяко време, едностранно да променя БЛП, ако преобладаващите пазарни условия налагат това. Като условие на банката кредитор да упражни потестативното си право да промени лихвения процент едностранно и без за това да е необходимо съгласието на длъжника, е прието едно твърде широко по смисъл и съдържание условие- „ако преобладаващите пазарни условия налагат това”, но тази обща формулировка не съдържа достатъчно ясна и разбираема за потребителя информация за условията и начина на изменение на размера на лихвения процент по договора за ипотечен кредит, а действителността на клаузите следва да се преценява към момента на сключване на договора и не чрез допълването им с цел да се отстрани порока. Прието е, че съдържанието на клаузата е напълно неясно – в договора не са посочени нито компонентите, формиращи БЛП и тежестта на всеки от тях, нито предпоставките, при които за банката възниква правото й едностранно да променя БЛП, нито механизъм, по който това ще става, като същевременно е предвидено задължение на ищеца - кредитополучател да търпи измененията, които са задължителни за него и влизат в сила, независимо от волята на последния и да заплаща променените по размер погасителни вноски. Методиката на банката за изчисляване на базов лихвен процент е неотносима за спора, тъй като същата е одобрена и прилагана от УС на банката, считано от 12.11.2008 г., с промяна от 07.04.2010 г., т.е. същата не е била в сила към момента на сключване на договора (дори същата да е относимата към спора и да е била прилагана при изменението на лихвения процент от банката, няма данни ищците да са били запознати с каквато и да било методика съобразно изискването на чл. 58 ал. 1 ЗКИ, при сключване на договора, нито в договора е посочен методът, по който ще се променя лихвата по кредита). В този смисъл клаузата на чл. 6 от договора е нищожна като неравноправна клауза не защото предвижда възможност за едностранна промяна на лихвения процент от страна на банката, а защото в нея не са посочени основанията - обективните предпоставки, при които банката има право да направи това. Предвид изложеното е прието за безспорно установено по делото, че въз основа на т. 5. 1 от договора е уговорена възможност за едностранна промяна в първоначално договорения лихвен процент по кредита и макар да са изрично предвидени обстоятелствата, при които лихвата може да се променя едностранно от банката кредитор и при условията на т. 6 от договора, то зависи в значителна степен от волята на кредитора, тъй като увеличението на лихвата не е обвързана с неподвластен на волята на страните обективен пазарен индекс, тъй като: 1/ е опосредено с изричен акт на банката - решения на УС, а не е предвиден автоматизъм на настъпване на промяната на лихвения процент; 2/ липсва каквато и да е яснота относно методиката и математическия алгоритъм, т.е. за начина на формиране на едностранно променената лихва и отделните компоненти в тази формула (видно от заключението „не може да се посочи точно как е постигнат размера на БЛП при промяната му, тъй като липсват стойностите на отделните компоненти, а такива изначало не са определени и посочени в клаузата на договора“); 3/ промяната на лихвения процент не зависи от обективни условия извън волята на банката кредитор, а се определя въз основа на параметри, които дори след изготвянето на Методика през м. 11.2008 г., са изцяло под контрола на ответника; 4/ тъй като длъжникът не може да влия по никакъв начин при формирането на размера на лихвения процент, то очевидно е че не е предвидена възможност за намаляване на лихвата при възникване на обективни условия за намаляване на размера на БЛП, тъй като такова решение може да бъде взето само от УС на банката. По делото са събрани доказателства че три пъти ищецът е направил искане лихвения процент на възнаградителната лихва в полза на банката като част от дължимата анюитетна вноска да бъде намален, тъй като липсват основания за неговото увеличаване, но тези негови искания са били оставени от банката без уважение и същият е следвало да приеме наложеното му увеличение без да може да възрази или да се откаже от договора на това основание. Очевидно е поради изложените съображения, че формулираната клауза на т. 5.1 от договора е изцяло в полза на банката и в ущърб на длъжника и поръчителя като „потребители” по смисъла на § 13, т. 1 ДР, ЗЗП, поради което налице е значително неравновесие между правата и задълженията на банката и солидарните длъжниците по договора в разрез с изискването за добросъвестност. Предвид изложеното и тази клауза е приета за неравноправна съобразно чл. 143, ал. 1 ЗЗП и нищожна на основание чл. 146, ал. 1 ЗЗП в частта, в която е предвидено увеличаването на първоначално уговорения между страните годишен лихвен процент. Като си е запазил правото по своя преценка - едностранно и по всяко време да променя БЛП, „ако преобладаващите пазарни условия налагат това“. Не е представена своевременно относимата към спора методика на банката, няма никакви данни ищците да са били запозната с каквато и да било методика съобразно изискването на чл. 58 ал. 1 ЗКИ при сключване на договора, нито в договора е посочен методът, по който ще се променя лихвата по кредита. Като безспорно е прието в настоящия случай че клаузата на т. 6 попада под приложението на клаузата на чл. 143, т. 12 ЗЗП, тъй като въз основа на решение на УС на банката, кредиторът едностранно и по своя воля е променил БЛП, тъй като е имал възможността да влияе върху основните компоненти за неговото формиране, респ. е увеличил размера на дължимата възнаградителна лихва, предварително фиксиран с нормата на т. 5.1 при първоначалното сключване на договора за жилищен кредит. Определеният нов размер на годишния лихвен процент е значително завишен в сравнение с първоначално приетия от страните /според експертното заключение със сумата 9 506.68 лв./, което въззивният съд е извършено без реално потребителят да е имал правото да се откаже от договора именно на това основание. Като неоснователни са приети доводите, че такова право за кредитополучателя е предвидено с разпоредбата на чл. 17 б. „в” от договора, като същият не е се възползвал от него. За кредитополучателя е предвидена възможност да прекрати договора, но не във връзка с незаконосъобразното увеличаване на лихвения процент, а на друго основание - поради предсрочното погасяване на кредита, като в този случай размера на предсрочното погасяване следва да бъде кратен на установената месечна погасителна вноска. Това условие за отказ от договора не дава възможност на длъжника да се откаже от сключения договор именно поради неправомерното увеличаване на уговорения лихвен процент за възнаградителната лихва договорена в полза на банката, а е допълнително основание да се счете че клаузата на т. 6 от договора е неравноправна, тъй като ако договора бъде прекратен при условията предсрочно погасяване, то кредитополучателят ще бъде задължен да търпи неблагоприятните последици от увеличаването на годишния лихвения процент по договора за кредит, тъй като погасителните вноски следва да са съобразени по размер с вече настъпилото изменение на лихвения процент, извършено едностранно от банката кредитор и в посока на неговото повишаване. Ето защо е прието, че клаузата на т. 6 от процесния договор е неравноправна по смисъла на чл. 143, т. 12 ЗЗП, поради което същата е нищожна на основание чл. 146. ал. 1 ЗЗП. Като неприложимо е прието изключението на чл. 144 ал. 2 т. 1 от ЗЗП, с което законодателят изрично е ограничил приложението на разпоредбите на чл. 143, т. 10 и т. 12 от ЗЗП, в случаите при които доставчикът на финансови услуги си запазва правото при наличие на основателна причина да промени без предизвестие лихвен процент, дължим от потребителя или на потребителя, или стойността на всички други разходи, свързани с финансовите услуги, при условие че доставчикът на финансовата услуга е поел задължение да уведоми за прекратяването другата страна по договора в 7 дневен срок и другата страна по договора има правото незабавно да прекрати договора. Въззивният съд е отчел, че в процесния договор липсва клауза която да предоставя на потребителите правото да прекратят договора, именно във връзка с предприето едностранно и по волята на банката кредитор увеличение на размера на дължимата възнаградителна лихва, както и да се откажат от договора без да са принудени да търпят едностранно наложеното им от кредитора увеличение на първоначално договорения лихвен процент, което е допълнително основание за неприложимост на изключението, предвидено в разпоредбата на чл. 144 ал. 2 т. 1 от ЗЗП. От доказателствата по делото не е доказано наличието на „основателна причина” за промяна, съответно увеличение на лихвения процент. Оспорените от ищците клаузи по настоящото дело - т. 5.1 и т. 6. В разпоредбата на чл. 143 ал. 3 т. 1 от ЗПП законодателят е предвидил изключение от регламентираното в чл. 143 ал. 1 т. 12 от ЗЗП правило, което се отнася за сделките с ценни книжа, финансови инструменти и други стоки и услуги, чиято цена е свързана с колебанията/измененията на борсовия курс или индекс или с размера на лихвения процент на финансовия пазар, които са извън контрола на търговеца или доставчика на финансови услуги. Основният критерий в случая е наличието на външни причини, които не зависят от търговеца или доставчика на финансови услуги, а са породени от въздействието на свободния пазар и/или от държавен регулатор, каквито в т. 5.1 и т. 6 от процесния договор не са предвидени и уточнени на ясен и разбираем за кредитополучателя и поръчителя начин, обективните обстоятелства които могат да доведат до промяната на лихвения процент на дължимата възнаградителна лихва в полза на банката, тъй като промяната на „преобладаващите пазарни условия” е изключително широко и неясно по съдържание понятие, още повече че неясни са и компонентите от които се формира БЛП (съгласно заключението на ССЕ). По делото липсва каквото и да е доказателство с което да се установява, че банката преди сключването на процесния договор за ипотечен жилищен кредит е предоставила на кредитополучателят и поръчителя достатъчно информация, която да им позволява да взимат решения, основани на добра информираност и благоразумие, каквото е изискването на чл. 4 § 2 от Директива № 93/13/ЕИО. Такива данни не са установени от вещото лице и след въвеждането на методика от банката за изчисляване на БЛП, което е станало повече от година след сключването на процесния договор – установено е че банката може изцяло да влияе върху трите основни компонента за формиране на БЛП, а следователно и при повишаване на лихвения процент във връзка с уговорената между страните договорна възнаградителна лихва. Като неоснователни са прието доводите, че оспорените разпоредби на договора за жилищен кредит съдържат възможност при промяната на дължимата договорна лихва същата да бъда както увеличавана така и намаляване, еднолично и по волята на банката кредитор и чрез решение на УС на същата. От заключението на вещото лице се установява че към момента на подписването на процесния договор липсва методика за образуването на БЛП, а след въвеждането на такава, с въведената чрез нея методология не е предвидена възможност освен за увеличаване на лихвения процент на договорната лихва, и за намаляване на същия, с което е нарушен принципа на реципрочност. Изложеното в контекста на липсата на предвидена в договора клауза като възможност за длъжника да се откаже от договора, в случай на увеличаване на дължимата договорна възнаградителна лихва, ясно сочи на извода че оспорените клаузи н исковата молба по настоящото дело са неравноправни по смисъла на чл. 143 т. 10 и т. 12 от ЗЗП. Предвид изложеното, въззивният съд е приел, че спрямо клаузата на чл. 6 от процесния договор не се прилага изключението на чл. 144, ал. 2, т. 1 или на чл. 146, ал. 3, т. 1 от ЗЗП, поради което и на основание чл. 146 ЗЗП тази клауза е неравноправна и като такава – нищожна, поради което и заплатената от ищците за процесния период разлика между първоначално уговорената лихва и начислената такава въз основа на нищожната клауза е платена без основание, а предявеният иск с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД е основателен до уважения от първоинстанционния съд размер, определен при правилно приложение на закона и след отхвърляне на възражението за изтекла погасителна давност. Касационното обжалване не следва да бъде допуснато, макар повдигнатите въпроси да обуславят изхода на делото, те нямат претендираното значение. Въззивният съд е съобразил установената практика, че в мотивите на решението е длъжен да обсъди всички доказателства, доводи и възражения на страните относно правно релевантните факти, като посочи кои намира за установени и кои за недоказани. Поръчителят се задължава спрямо кредитора да отговаря при неизпълнение от длъжника. По отношение на кредитора той отговаря за чуждо задължение и затова, ако плати, той има регрес срещу длъжника за всичко, което е платил със законната лихва от деня на плащането. Длъжникът и поръчителят отговарят солидарно пред кредитора, поради което той може да претендира изпълнение от всеки от тях и едновременно от двамата. Съгласно разпоредбата на чл. 142 ЗЗД поръчителят може да противопостави на кредитора всички възражения (включително по Закона за защита на потребителя), принадлежащи на длъжника, както и да направи прихващане с вземане на длъжника към кредитора. Той не губи тия права и когато длъжникът се е отказал от тях или е признал своето задължение. При този изход на делото на ответниците по касационната жалба следва да бъдат присъдени направените в касационното производство разноски за адвокатско възнаграждение в размер на общо 2.500,00 лева. Воден от изложеното Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение