Решение № 1078 от 23.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4477/2011 г.

Решение № 1078 от 23.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4477/2011 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчноосигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на Диан Маринов Димитров от гр. Габрово, ул. "Момина скала" № 36, ет. 2, ап. 6, подадена чрез процесуалния му представител адв. Иванов, срещу решение № 74/22.02.2011 г. на Административен съд - гр. Велико Търново, постановено по адм. д. № 535/2010 г., в частта му, в която е отхвърлена жалбата му срещу Ревизионен акт /РА/ № 071000073/15.04.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Велико Търново, потвърден с решение № 272/17.06.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че не са налице обстоятелства по чл. 122, ал. 1 от ДОПК и неправилно данъчната основа е определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. Началното салдо за 2006 г. не е нулево. За 2007 г. неправилно не са признати получени в заем суми от физически лица. Същите лица са разпитани като свидетели и са потвърдили предоставянето на заемните парични средства. Преведените суми по банковата сметка на ревизираното лице от неговия брат и от неговата майка също следва да се вземат предвид. Ако основата за облагане за 2007 г. беше определена след като се вземат предвид непризнатите от ревизиращите органи доходи, то и началното салдо за 2008 г. би било различно, а оттук и дължимия данък. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Василева по съображения, изложени в писмено становище и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред Великотърновския административен съд е бил РА № 071000073/15.04.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Велико Търново, потвърден с решение № 272/17.06.2010 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП. Органът по приходите е приел, че са налице обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 7 и т. 2 от ДОПК - декларираните и/или получени приходи, доходи, източници на формиране на собствения капитал или на безвъзмездно финансиране на стопанската дейност на ревизираното лице не съответстват на имущественото и финансовото му състояние за ревизирания период и наличие на данни за укрити приходи и доходи. Това се установява при съпоставката на всички доходи и разходи за съответните данъчни периоди. Заедно с това е установено, че за 2007 г. и 2008 г. лицето е извършвало търговска дейност - покупка и обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба и отдаване под наем, което го определя като търговец по смисъла на чл. 1, ал. 1, т. 14 от Търговския закон /ТЗ/. Съгласно чл. 26, ал. 1 от ЗДДФЛ, облагаемият доход от стопанска дейност като ЕТ е формираната по реда на ЗКПО данъчна печалба. Съгласно ал. 6 на чл. 26, по този ред се облагат и доходите от стопанска дейност на физическо лице, което е търговец по смисъла на ТЗ, но не е регистрирано като ЕТ. За така извършваната търговска дейност ревизираното лице е било длъжно да води счетоводна отчетност и да подаде данъчни декларации, с които да декларира приходи, което не е направило. Поради това са налице обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 4 от ДОПК - неподаване на декларации, липса на счетоводство и данни за укрити приходи от стопанска дейност. След извършена съпоставка на доходите и разходите за 2006 г., 2007 г. и 2008 г. с РА е прието, че разликата между разходите и доходите, представляваща укрити доходи, следва да се включи в основата за облагане заедно с доходите от трудови правоотношения и дохода от стопанска дейност. Върху така определената данъчна основа по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК са определени задължения за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. и данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. и 2008 г. и са начислени лихви за забава. Съдът е приел, че са налице обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 1, т. 2, т. 4 и т. 7 от ДОПК и правилно основата за облагане с данък върху доходите е определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. Според мотивите на обжалваното решение, основателен е доводът на жалбоподателя, че неправилно са определени разходите за издръжка на двете непълнолетни деца и съобразно заключението на ССЕ РА е отменен за разликите в дължимия данък, като е взето предвид това възражение. Обсъдени са доводите на жалбоподателя във връзка с непризнатите заеми от физически лица и е прието, че реалното получаване на заемни суми не е доказано нито в хода на ревизионното производство, нито в съдебното производство по обжалване на РА, вкл. и чрез свидетелските показания. Така приетото от АС - Велико Търново е правилно и законосъобразно. Неоснователен е доводът в касационната жалба, че не са налице обстоятелства по чл. 122, ал. 1 от ДОПК и че незаконосъобразно основата за облагане е определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. Доказателства, установяващи незаконосъобразно определяне на основата за облагане и на дължимите данъци не са ангажирани в съдебното производство с изключение на размера на разходите за издръжка на двете непълнолетни деца, което е взето предвид от първоинстанционния съд при постановяването на неговото решение. Правилно съдът не е кредитирал свидетелските показания и правилно е приел, че твърденията за получени суми по договори за заеми от физически лица не са доказани. Неоснователен е и доводът на касатора, че половината от издръжката на двете непълнолетни лица също не следва да се включва като разход, а следва да се вземе предвид само издръжката на едно лице - самото ревизирано лице. В тази връзка съдът подробно е мотивирал своите правни изводи и те се възприемат изцяло като законосъобразни от настоящата съдебна инстанция. Неоснователен е и доводът за това, че органът по приходите при определянето на данъчната основа за 2007 г. не е взел предвид сумите, постъпили по банковата сметка на лицето от неговия брат и неговата майка с мотива, че са с недоказан произход. Независимо от това, че във връзка с тези суми лицата, които са наредили банковите преводи, не са представили доказателства за произхода на част от сумите, същите изцяло са включени в приходната част за 2007 г. и следователно са признати за получени доходи. Всички заемни средства от физически лица, за които е доказано получаването, също са взети предвид от органа по приходите при формиране на получените приходи. Не са взети предвид само част от сумите, за които ревизираното лице твърди, че са получени по договори за заем, но по отношение на които не е доказано, че са реално получени, тъй като не е установено наличието на тези средства при заемодателите и съответно - възможността те да бъдат предоставени в заем. Неоснователен е доводът на касатора за неправилно определено начално салдо за 2006 г. След като са обсъдени доходите и разходите на лицето за 2004 г. и 2005 г. правилно в РА е прието, че не се доказва наличието на начално салдо за 2006 г. Доказателства за такова не са представени от жалбоподателя и в хода на съдебното производство. Само посочването на налични доходи към 01.01.2006 г. в декларацията, подадена по реда на чл. 124 от ДОПК, без доказателства за такива не е достатъчно. Не могат да се вземат предвид като доходи и доходи от наем, получени от Диан Маринов Димитров, по договор за наем със свързано лице, след като такъв договор липсва, а липсват и доказателства за това наемна цена действително да е получавана. Независимо, че недвижимите имоти са били собственост на физическото лице, договорите за наем са били сключвани от името на ЕООД, чийто собственик на капитала и управител е ревизираното лице и приходите от наем са отчитани като приходи за юридическото лице. Правилно е определена основата за облагане за 2007 г. Видно от таблицата в Ревизионния доклад /РД/, установени са получени доходи в размер на 790312.22 лв. и направени разходи в размер на 864665.08 лв. за цялата година общо, а не за отделни месеци. Разликата от 74352.86 лв. е включена в основата за облагане с данък по чл. 48 от ЗДДФЛ като укрит доход без доказателства за произход. С оглед на изложеното, решението в обжалваната част, като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото, неоснователна е и претенцията на касатора за присъждане на разноски. Ответникът по касация не е представляван от юрисконсулт в касационното производство. Съгласно чл. 161, ал. 1 от ДОПК на данъчната администрация е присъдено юрисконсултско възнаграждение за първоинстанционното производство с решението на ВТАС и такова за касационното производство не следва да се присъжда. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение