Решение № 113 от 8.07.2014 г. на ВКС по т. д. № 1943/2013 г.

Решение № 113 от 8.07.2014 г. на ВКС по т. д. № 1943/2013 г., I т. о., ТК, докладчик Дария съдията Дария Проданова Производството е по реда на чл. 290 ГПК. Постъпила е касационна жалба от О. [населено място] срещу Решение № 1833 от 20.11.2012 г. по гр. д. № 751/2012 г. на Софийски апелативен съд. Въззивното решение е постановено по жалбата на СД"Л. -АК, К. и с-ие" срещу Решение № 208 от 29.12.2011 г. по т. д. № 76/2011 г. на Софийски окръжен съд с което е бил отхвърлен предявеният от събирателното дружество срещу О. иск с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД за сумата 432620.99 лв. - заплащане на възнаграждение за СМР извършени в изпълнение на договор за изработка, подвид "строителство", сключен на 23.12.2008 г. по реда на ЗОП. Заявените в жалбата основания за касиране на въззивния акт са по чл. 281, т. 3 ГПК - неправилност на решението, поради необоснованост и допуснати нарушения на материалния и процесуалния закони. Прави искане за присъждане на разноски. Ответникът по касация СД "Л. -АК, К. и с-ие", чрез процесуалния си представител е изразил становище, че не е налице промяна на страните по договора по смисъла на чл. 43 ЗОП. Позовал се е и на изменението на закона - чл. 42а ЗОП, на което е придадено обратно действие. Претендира присъждането на разноски. Касационен контрол е допуснат на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по отношение на въпроса: Обхваща ли се от забраната на чл. 43, ал. 1 ЗОП цедирането на парични вземания по договор за обществена поръчка между страни по този договор. Като взе предвид становищата на страните и на основание чл. 290, ал. 2 ГПК извърши проверка по въведените основания за касиране на въззивния акт, ВКС-Търговска колегия, състав на I т. о. приема следното: Жалбата е... Предявен е иск с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД за сумата 432620.99 лв., произтичащ от неизпълнението на договор за изработка, подвид "строителство", сключен на 23.12.2088 г. след проведена процедура по реда на Закона за обществените поръчки. Възложител е О. [населено място], а изпълнител - Консорциум "ЛЕММ" със съдружници СД "Л. -АК, К. и с-ие", [фирма], [фирма] и [фирма]. Предмет на обществената поръчка и сключеният въз основа на нея договор е изграждането на многофункционална жилищна сграда в [населено място], състояща се от три секции по изработен идеен проект. Твърдението по исковата молба на събирателното дружество е, че в идейния проект е била допусната техническа грешка при пресмятането на застроената площ на обекта, като тя е била посочена с 449.30 кв. м. по-малко от сбора на площите на трите блока/секции по утвърдения технически/работен проект в какъвто обем е и извършената работа. С договора и двете допълнителни споразумения към него, цената на изработеното е определена на кв. м. застроена площ откъдето произтича и разликата между вече заплатеното от О. и претендираното възнаграждение. След приемането на работата от възложителя с Протокол от 14.07.2010 г. и отправената му покана за плащане на спорната сума, на 7.02.2011 г. съдружниците [фирма], [фирма] и [фирма] са цедирали произтичащите от договора вземания към О. на съдружника СД "Л. -АК, К. и с-ие". На 18.02.2011 г. е предявен настоящият иск, ведно с искане за присъждане на законната лихва и разноски. С отговорите по чл. 367 ГПК и чл. 373 ГПК ответникът О. [населено място] е оспорил основателността на иска с твърдението, че действително възложената работа следва да се определя в обема по идейния, а не по техническия проект и няма неразплатени строителни работи, съобразно реално извършеното и прието строителство. За да отхвърли иска, първоинстанционният съд се е позовал на това, че част от СМР са отпаднали, поради което при съпоставката на реално извършеното със заплатеното, няма дължими от възложителя суми. С въззивната жалба и отговора по чл. 263, ал. 1 ГПК, като предмет на спора пред САС е било включено оспорването на обема на договорените и на реално извършените СМР, както и на разплащането по тях. Преценявайки събраните по делото доказателства относно посочения предмет на спора, въззивният съд е приел, че искът е основателен и доказан до размера на размера на 413377.12 лв., ведно със законната лихва и разноски в размер на 53277.88 лв. Потвърдил е отхвърлителното решение в останалата му част. Произнесъл се е по обективните и субективни ограничения по чл. 43, ал. 1 ЗОП, приемайки, че не са налице такива, въпреки, че нито с отговорите на исковата молба и въззивната жалба, нито в течение на производството пред СОС, такъв довод е бил въвеждан. Въпросът за обективните параметри на договора е разгледан поради това, че исковата претенция се основава на обема на реално извършеното строителство по утвърдени идеен проект на сграда, съдържащ погрешно посочване на Р., а въпросът за субективните параметри на договора по ЗОП се поставя от касатора, доколкото изпълнител по договора е консорциум, регистриран като гражданско дружество и след приключването на изпълнението, останалите съдружници са цедирали вземанията си на съдружника с най-голямо участие - СД "Л. -АК, К. и с-ие". Едва пред касационната инстанция са въведени и въпросите, касаещи действителността на договорите по чл. 99 ЗЗД. Становището на настоящия съдебен състав по поставения правен въпрос произтича от следното: Налице е задължителна практика по тълкуването на чл. 43 ЗОП досежно субективните параметри на договора - забраната за цедиране на вземанията - Решение № 162 от 28.01.2013 г. по т. д. № 453/2012 г. на I т. о. на ВКС, постановено преди изменението на ЗОП (ДВ бр. 20/2014 г.) и по-конкретно, преди въвеждането на новия чл. 42а ЗОП на която разпоредба е придадено обратно действие - § 115, ал. 3 от ПЗР на ЗИДЗОП. на която касаторът не се е позовал, то тя е служебно известна на съда. От това следва, че основанието по т. 2 на чл. 280, ал. 1 ГПК по отношение на въпроса за забраната за цедиране на вземането на трето лице е отпаднало, доколкото е налице задължителна практика по този въпрос. Законът е изменен по време на висящността на производството пред ВКС и прилагането на новия чл. 42а ЗОП уреждащ възможността за прехвърляне на паричните вземания е задължително за съда. Независимо от това, обаче, няма пречка ВКС да се произнесе и по правния въпрос посочен по-горе, доколкото тълкуването на чл. 43, ал. 1 ЗОП не влиза в противоречие с новата разпоредба. Това е така, поради обстоятелството, че когато изпълнители по договора са няколко правни субекта, вкл. консорциум, представляващ обединение на търговци без да е ЮЛ - чл. 276 ТЗ, то при прехвърляне на произтичащи от договора вземания между изпълнителите, няма промяна на страните по него пи смисъла на чл. 43, ал. 1 ЗОП. По същество. Тезата на касатора за необоснованост на решението произтича от разбирането му, че релевантен за определяне на договорения обем на работа е идейният проект, което въззивният съд не е съобразил, както и че уговореното възнаграждение не е на кв. м. застроена площ, а при конкретно определена цена по договора + сума за непредвидени разходи. Този довод е неоснователен. Предмет на процедурата по ЗОП, съобразно приложената по делото конкурсна документация е възлагане изграждането на общинска сграда в ПИ 65231.914130. Вярно е, че в условията за изпълнение на поръчката се посочва и идейния проект, но без да е въведена конкретизация относно площта на сградата. В сключения договор, площта по идейния проект също не е посочена, но в чл. II. 2.2 изрично се сочи, че окончателната стойност се определя въз основа на действително извършените видове и количества работи, което опровергава тезата за твърда договорна стойност на обекта. С чл. II. 2.3 е въведено само принципно ограничение за промяна на договорените единични цени, но това не рефлектира върху обема на действително извършените работи. Ще следва да се отбележи и това, че в цифрово изражение (858 лв./кв. м.), единичните цени са определени с т. 4 на Допълнителното споразумение от 17.02.2009 г. Както първоинстанционният, така и въззивният съдилища, съпоставяйки отделните документи, материализиращи волята на страните и в частност тази на възложителя са стигнали до извода, че определящ е обема действително извършени СМР при реална Р., а не площта по идейния проект, поради което и при застрояването на площта по техническия проект, няма отклонение от обективните параметри на обществената поръчка. Не е налице отклонение в тези параметри и в частта относно окончателната стойност на поръчката. Въззивният съд подробно е обсъдил всички събрани по делото доказателства, установяващи естеството и обема на извършените работи, както и факта на приемането им от възложителя. Обсъдил е и доказателствата, материализиращи отпадането на част от СМР и тяхната стойност, съпоставяйки е я с цената по договора и действително платеното. Поради това е стигнал и до обоснования извод за дължимост на сумата 413377.42 лв. с ДДС. За пръв път пред настоящата инстанция са въведени доводи, свързани с регистрацията на Консорциума по БУЛСТАТ, което е недопустимо, а е и без значение за настоящето производство. Привнасянето на спор относно персонификацията на участник в процедура по възлагане на обществена поръчка, приключила със сключването на договор в рамките на производство по чл. 266, ал. 1 ЗЗД за плащане на вече изпълнените от строителя СМР освен, че не може да стане едва в производството пред ВКС, би имало значение в евентуално административно производство, възможността за което е преклудирана. За пръв път пред ВКС се въвеждат и доводите за нищожност на договорите за цесия, поради което е недопустимо обсъждането им. Поради изложените съображения, настоящият състав на ВКС счита, че въззивното решение е обосновано и законосъобразно и ще следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора, касаторът ще следва да заплати на ответника по касация направените по делото разноски, възлизащи на 31200 лв. - заплатено възнаграждение за един адвокат. Възнаграждението не е прекомерно по смисъла на чл. 78, ал. 5 ГПК, каквото е възражението на касатора. То е в инструктивните рамки на Наредбата за адвокатските възнаграждения и е съпоставимо (макар и по-високо с около 1/5) с възнаграждението на процесуалния представител на касатора. Поради това, Върховният касационен съд - Търговска колегия, състав на I т. о.