Решение № 16575 от 11.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11733/2013 г.

Решение № 16575 от 11.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11733/2013 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила ЖАЛБА от "Юни проджект" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. София, ж. к. "Надежда", бл. 173, вх. Д, ет. 0, ап. 21, представлявано от Х. А. Т. - управител, срещу Решение № 930/24.07.2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-718/20.06.2013 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 242/28.05.2013 г. на кмета на Община Трявна, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на подкрепа и съдействие във връзка с организация и управление на инвестиционен проект: "Изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води - гр. Трявна и довеждащ колектор към нея". Жалбоподателят счита, че решението е неправилно и необосновано и следва да бъде отменено. Заявява, че е вярно, че оценките на офертите на участниците е в оперативната самостоятелност на комисията, но твърди, че същите следва да бъдат мотивирани, за да бъде приложен правилно закона и основните му принципи, а КЗК неправилно е приела, че обжалва присъдените от комисията брой точки на техническото му предложение, а той всъщност обжалва липсата на мотиви за оценките, както и неправилно приложение на методиката. В жалбата са развити подробни съображения, като се моли да бъде постановен съдебен акт, с който да се отмени обжалваното решение на КЗК, включително и в частта му за присъдените разноски, като се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение от 700 лв. и се моли този размер да бъде намален, и да се уважи жалбата на Обединение "Свеко - Строй". Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - Кмета на община Трявна, чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник, оспорва жалбата и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК като правилно и законосъобразно. Представя писмено становище и претендира направените по делото разноски. Заинтересованите страни: "Воронда" ЕООД, гр. София и "БТ - Инженеринг" ЕООД, гр. София - участници в Консорциум "БТЕ - Воронда", не заявяват становища. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена в срок и от надлежната страна, поради което е процесуално допустима, а по същество е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. Неоснователни са доводите за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост, поддържани като основание за отмяна на решението. При постановяване на решението КЗК е обсъдила подробно всички доводи на жалбоподателя, които се поддържат и в настоящото производство. Направеният извод за изпълнение на изискванията на закона е обоснован, като административният орган е изложил подробни съображения в подкрепа на приетата липса на нарушение в процедурата по възлагане на обществена поръчка. В тази насока и с оглед доводите в настоящата жалба следва да се посочи, че правилно е прието, че не се касае за нарушение на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. Тази разпоредба очертава изискванията за съдържание на протокола за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Във всеки от протоколите са отразени извършените от помощния орган действия, като в случая са изпълнени задълженията по оценяване и в протокола е отразено съдържанието по чл. 72 от ЗОП. Комисията по провеждане на процедурата не е нарушила приетата методика и е дала оценка за всяка оферта в съответствие с компетентността и във връзка с всяко предложение. Правилно КЗК е приела, че по всеки показател и за всеки участник комисията е определила точки в съответствие с предложението на отделните участници и изводът, че определянето на оценка по отделен показател като елемент от общата оценка е в кръга на преценката по целесъобразност на комисията е законосъобразен. В протокола, съставен от комисията, се съдържат мотивите съобразно приетия критерий за оценка - икономически най-изгодна оферта. Твърдението за липса на мотиви при съставяне на индивидуалните листове за оценка на членовете на комисията е неоснователно. Видно от съдържанието им оценките са обосновани, а твърдението, че са общи и неясни не води до извод за неизпълнение на изискването за обоснована оценка. При наличието на мотивираност на отделните оценки се налага извод, че е мотивиран и крайния акт, който се основава на посочените оценки. Неоснователни са и възраженията за неправилно приложение на методиката, като се дават конкретни критерии за оценките на част от членовете на комисията относно техническото предложение. Безспорно е установено, че последното е оценяване съгласно критериите на методиката, поради което не е налице нарушение в този аспект, а е недопустимо да се преразглежда същността на дадените индивидуални оценки. Поради това и в тази насока доводите за незаконосъобразност са неоснователни и не са налице основания за отмяна на решението. С оглед датата на изпращане чрез куриерска служба "ЕКОНТ експрес" - 13.08.2013 г., жалбата на "Юни проджект" ЕООД, гр. София, се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по факса на 30.07.2013 г. и като подписана от законния представител на дружеството, е процесуално допустима. Посочването в жалбата на Обединение "Свеко - Строй" вероятно се дължи на грешка (останал текст от предишен файл), защото такава страна по това дело пред ВАС и по преписката пред КЗК няма, поради което е невъзможно да се удовлетвори направеното искане за уважаване на такава жалба. Разгледана по същество, жалбата на "Юни проджект" ЕООД, гр. София, се явява неоснователна. С решение № 930 от 24.07.2013 г. по преписка № КЗК-718/2013 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Юни проджект" ЕООД срещу Решение № 242/28.05.2013 г. на кмета на Община Трявна, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на подкрепа и съдействие във връзка с организация и управление на инвестиционен проект: "Изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води - гр. Трявна и довеждащ колектор към нея", открита с Решение № 89/24.02.2012 г. на възложителя; 2. ВЪЗЛАГА на "Юни проджект" ЕООД да заплати направените по производството разноски от Община Трявна в размер на 700 лева за адвокатско възнаграждение и 3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "Юни проджект" ЕООД за възлагане на направените в настоящото производство разноски. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е констатирала, че жалбата е подадена в законоустановения 10-дневен срок по чл. 120, ал. 5 от ЗОП, поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна. За неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че в индивидуалните оценителни листа липсват мотиви относно присъждането на конкретен брой точки на всеки един участник или пък те са твърде общи, неясни или не кореспондират с конкретния показател за оценка. КЗК е разяснила, че съгласно Методика за оценка, "оценителни листа" се попълват от членовете на комисията при оценка на показателя Техническо предложение (ТО), поради което КЗК извършва проверка на изложените от комисията мотиви именно по този показател. Във връзка с това е посочила, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, като те сами избират онези показатели, които имат преимуществено значение за определянето на изпълнител по обществената поръчка. В случая оценките по показател Техническо предложение (ТО), състоящ се от подпоказатели "ОБОСНОВКА И СТРАТЕГИЯ", "МЕТОДИ ЗА ОТЧЕТНОСТ И КОНТРОЛ", "ОРГАНИЗАЦИЯ НА УПРАВЛЕНИЕ НА ПРОЕКТА" и "ОЦЕНКА НА РИСКА", се поставят при наличие на конкретно определени условия. Преценката дали са налице условията за поставяне на съответен брой точки е предоставена на членовете на комисията, доколкото тя се определя по експертната оценка. При наличие на показатели за оценка на офертите, които предполагат субективизъм и експертно мнение при формиране на резултата, осъществявания контрол от КЗК за законосъобразност се ограничава в рамките на проверката дали е спазена предварително обявената методика за оценка в границите, посочени от възложителя. При тази проверка КЗК е установила, че точките поставени на всички участници по горните подпоказатели са в границите предвидени от Методиката за оценка. Също така е констатирала, че комисията е изложила собствени мотиви обосноваващи поставената от нея оценка, като така изложените мотиви са в пълен унисон с условията предвидени в Методиката за оценка, при които се поставят броят точки получени от класираните участници, по подпоказателите формиращи показателя за оценка Техническо предложение (ТО), както и се позовават конкретно на техническите предложения на участниците, а не представляват буквален препис на методиката, както се твърди в жалбата. Относно доводите на жалбоподателя, че са налице противоречия между техническото му предложение и поставените му оценки, КЗК е разяснила, че членовете на комисията, базирайки се на своята експертна компетентност, сами преценяват представените от участниците документи и информация, като ги разглеждат в тяхната съвкупност. При съпоставка на описанието на предложенията на жалбоподателя и класирания на първо място участник с изводите от оценъчните листове на членовете на комисията се установява фактическо съответствие между анализираните части от техническите предложения и направените изводи, т. е. налице е анализ на конкретни елементи от техническите предложения, отразен в конкретни изводи. Правилността на конкретните изводи на този анализ обаче, представлява преценка по целесъобразност, изключена от контрола за законосъобразност осъществяван от КЗК. Този извод КЗК е приела че се отнася и до довода на жалбоподателя, че при съпоставка на неговото техническо предложение и техническото предложение на класираният на първо място участник, относно извършеното оценяване по показател Техническо предложение (ТО), е налице припокриване на дейностите, но въпреки това единият участник е оценен с повече точки. На това място КЗК е констатирала, че по показател Техническо предложение (ТО) на оценка подлежи група от документи и информация в тяхната съвкупност, чиято интерпретация следва да се определи при извършваната от комисията експертна оценка и КЗК не би могла да установи идентичност в оферираните технически предложения на жалбоподателя и класираният на първо място участник, поради което е приела, че не е налице твърдяното в жалбата нарушение. Поради съвкупната оценка на предложенията не може да се заключи безспорно и че като предимства на спечелилия участник са сочени обстоятелства, които не са заложени в методиката като критерий за по-висока оценка по съответния подпоказател, каквото твърдение има жалбоподателя по отношение на присъдените точки в част "методи за отчитане" и "организация и управление на проекта", от отделни членове на комисията, а нещо повече, дори отделни членове да са преценили, че следва да поставят по-висока оценка за несъществуващи предимства, то това не оказва определящо влияние върху крайната оценка на техническото предложение, доколкото тя е средно аритметично от оценката на всеки чл. на комисията и доколкото жалбоподателят е класиран на пето място, а твърденията касаят само конкретни две оценки на двама члена на комисията само по отношение конкретно на техническото предложение на спечелилия участник. Като краен извод КЗК е приела, че извършеното оценяване на участниците по показател Техническо предложение (ТО) е законосъобразно, поради което не е налице порок в акта за класиране на възложителя, мотивиран с протоколите от дейността на комисията и като законосъобразен обжалваният акт за класиране и избор на изпълнител следва да бъде потвърден. При този изход на спора, КЗК е уважила искането на ответника -възложител и е присъдила адвокатско възнаграждение в размер на 700 лева, а искането на жалбоподателя за разноски е оставено без уважение. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. Преди всичко следва да се констатира, че тази обществена поръчка, която е открита с Решение № 89 от 24.02.2012 г. на Кмета на Община Трявна и е с предмет: "Осигуряване на подкрепа и съдействие във връзка с организация и управление на инвестиционен проект: "Изграждане на пречиствателна станция за отпадъчни води - гр. Трявна и довеждащ колектор към нея", за трети път се поставя на разглеждане от КЗК. Първият път по жалба на "ЮНИ ПРОДЖЕКТ" ЕООД, гр. София, на "ГАМА МЕНИДЖМЪНТ" АД, гр. София и на ОБЕДИНЕНИЕ "ФЕП", гр. Габрово, е била образувана обединена преписка № КЗК - 561/564/625/2012 г., по която с решение № 847 от 24.07.2012 г. КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № 246/01.06.2012 г. на кмета на община Трявна за класиране на участниците и определяне на изпълнител в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците при спазване на указанията в мотивите на настоящото решение. Това решение е оставено в сила с решение № 16006 от 14.12.2012 г. по адм. дело № 10737/2012 г., в което са взели участие двама от членовете на настоящия състав, но съдът намира, че това не е основание за отвод, тъй като дадените от КЗК указания са опосредени от друго постановено от възложителя решение преди настоящото и по-точно, вторият път, по жалба на "ЮНИ ПРОДЖЕКТ" ЕООД, гр. София е била образувана преписка № КЗК - 219/2013 г., по която КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № 51/13.02.2013 г. на кмета на Община Трявна за класиране на участниците и определяне на изпълнител в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане техническите предложения на участниците при спазване на мотивите, изложени в настоящото решение. Третият път (сегашния) по жалба на "ЮНИ ПРОДЖЕКТ" ЕООД, гр. София, по която е образувана преписка № КЗК - 718/2013 г., както се каза по-горе, КЗК е оставила без уважение подадената жалба срещу Решение № 242/28.05.2013 г. на кмета на Община Трявна. С това решение е отстранен Участник № 1 - Обединение "Еко Енергопроект", гр. София и е обявено класирането на останалите участници, както следва: Първо място - Участник № 3 - КОНСОРЦИУМ "БТЕ-ВОРОНДА" - гр. София с получена комплексна оценка на предложението от 9,145 точки; Второ място - Участник № 6 - "ГЛОБАЛ АДВАЙЗЪРС" АД - гр. София с получена комплексна оценка на предложението от 8,641 точки; Трето място - Участник № 4 - "ГАМА МЕНИДЖМЪНТ" АД - гр. София с получена комплексна оценка на предложението от 8,314 точки; Четвърто място - Участник № 5 - ОБЕДИНЕНИЕ "ФЕП" - гр. Габрово с получена комплексна оценка на предложението от 8,227 точки и Пето място - Участник № 2 - "ЮНИ ПРОДЖЕКТ" ЕООД - гр. София с получена комплексна оценка на предложението от 7,998 точки. Жалба пред КЗК срещу горното решение на Кмета на Община Трявна с № 242 от 28.05.2013 г. е подадена само от класирания на пето място участник и същата е насочена срещу липсата на мотиви и незаконосъобразното оценяване по техническите показатели в нарушение на методиката. Според влязлата в сила Методика като част от Документацията за участие, която се одобрява с решението за откриване на процедурата, комплексната оценка по основния избран от възложителя критерий "икономически най-изгодна оферта" се извършва по формулата КО = (70% х ТО) + (30% х ФО), където КО е комплексна оценка на предложението, ТО е техническа оценка на предложението и ФО е финансовата оценка на предложението. От своя страна Техническата оценка на предложението, която е с коефициент на тежест 70 % в общата оценка, съдържа четири показателя за оценка: I. ОБОСНОВКА И СТРАТЕГИЯ - с максимален брой точки 4; II. МЕТОДИ ЗА ОТЧЕТНОСТ И КОНТРОЛ - с максимален брой точки 2; III. ОРГАНИЗАЦИЯ НА УПРАВЛЕНИЕТО НА ПРОЕКТА - с максимален брой точки 2 и IV. ОЦЕНКА НА РИСКА - с максимален брой точки 2. В Методиката е посочено, че оценката се извършва като всеки един чл. на комисията попълва и подписва таблица за индивидуална оценка, като средноаритметичният брой получени точки за всеки един участник се отразяват в таблица за обща техническа оценка, като максималният брой точки, които участникът може да получи от техническата оценка е 10 точки, разпределени по конкретно посочен начин - в таблица са отразени посочените подпоказатели като словесно и подробно е описано в какви случаи на участника се определят от комисията по разглеждане на офертите 2 точки, кога се дава 1 точка и кога 0 точки. Видно от представената административна преписка, комисията на възложителя е изпълнила точно разпореденото в Методиката. За всеки участник от всеки чл. на комисията е съставен ОЦЕНИТЕЛЕН ЛИСТ, неразделна част от протокола на комисията № 10 от 13.05.2013 г. Оценките на членовете на комисията са мотивирани. Въпросът колко точно точки да бъдат поставени при тази мотивировка е изключително субективно право на експерта - чл. на комисията на възложителя. Компетентността на състава на комисията се гарантира от изскванията на чл. 34 от ЗОП при назначаването й - освен правоспособен юрист, останалите лица са с професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Нееднократно в съдебната практика, базирана на разпоредбата на чл. 120, ал. 2 от ЗОП е посочвано, че контролът, който осъществява КЗК е само по законосъобразност на процедурата, а не по целесъобразност. Поставеният брой точки касае целесъобразност, а преценката за законосъобразност се свежда до това дали са спазени предварително обявените критерии и подкритерии, дали при оценяването не е пропуснат някой критерий или да е извършено оценяване по критерий, който не е определен от възложителя, дали не е нарушено изискването оценката да не надвишава определения от възложителя максимум брой точки по съответните показатели. Недопустимо е КЗК да се намесва в оперативната самостоятелност на комисията на възложителя при оценяването на офертите, защото в противен случай тя от единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник, да преразглежда актовете на възложителите, би се превърнала в помощен орган на всички възложители в страната, което не е смисълът на закона. Нарушение би имало и то съществено, ако за поставяне на конкретните оценки не са изложени никакви мотиви. В конкретния случай и съдът, както и КЗК не констатира допуснати нарушения при оценяването, преценено от гледна точка не на целесъобразността, а на законосъобразността. Решението на възложителя, с което възприема изцяло отразеното в протокола на помощния си орган, след като изрично го цитира като основание за издаване на административния акт, се явява мотивирано. Решението на КЗК, с което е достигнала до същия този правен извод е правилно. В съответствие със закона КЗК е присъдила и направените разноски. Това е едно сравнително ново правомощие на КЗК, въведено с изменението и допълнението на ЗОП, обн. в "Държавен вестник", бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г., и по-конкретно със създадената нова ал. 9 в чл. 122г е дадена възможността КЗК да се произнася по отговорността за разноските при условията и по реда на чл. 143 от АПК. Видно от приложения протокол № 1071 от заседание на КЗК, проведено на 24.07.2013 г., ответната община Трявна е била представлявана от адвокат Колева, а видно от представения пред КЗК Договор за правна защита и съдействие серия А № 50658 от 24.07.2013 г., за процесуално представителство и защита пред КЗК е било договорено възнаграждение в размер на 700 лева, които са платени според попълнената цифром и словом графа "платена сума". Следователно разноските са присъдени точно в направения размер, а възражението на касационния жалбоподател за прекомерност е закъсняло, защото е следвало да бъде направено в производството пред КЗК, а не в производството пред ВАС. С оглед изложеното, обжалваното решение на КЗК следва да бъде оставено в сила изцяло. При този изход на спора, на ответната Община Трявна следва да бъдат присъдени своевременно поисканите разноски за касационната инстанция, които видно от представения по делото пред ВАС Договор за правна защита и съдействие серия А № 50674 от 23.11.2013 г. за процесуално представителство и защита пред ВАС - IV отделение, възлизат на 500 лева договорено и платено в брой адвокатско възнаграждение. Също няма възражение за прекомерност, поради което съдът не е задължен да развива съображения в тази насока. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,