Определение № 2386 от 29.02.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1996/2024 г.

Производството е по реда на чл. 229 – чл. 236 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 216а, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по частна жалба, подадена от "Електроенергиен системен оператор" ЕАД ("ЕСО" ЕАД) срещу определение № 120 от 1.02.2024 г. на КЗК по преписка вх. № КЗК-61/24.01.2024 г., с което е наложена временна мярка "спиране на процедурата" за възлагане на обществена поръчка с предмет "Доставка на силови трансформатори 50 000 kVA, 110/21/(6, 3) кV, 110/21/6, 3 kV и 110/21-21/(6, 3) кV", открита с решение № F446218 от 20.12.2023 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД. В частната жалба се изтъкват доводи за неправилност на оспореното определение поради противоречие с материалния закон и необоснованост. Претендира се за отмяна на определението на КЗК и оставяне без уважение на искането за налагане на временна мярка "спиране на процедурата". Направено е и искане за присъждане на разноски, включително и юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна – "КАРИСА КОНЧЕПТ СРЛ" със седалище в Румъния, не представя отговор по частната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след преценка на направените в жалбата оплаквания във връзка с доказателствата по делото констатира следното: Частната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216а, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество, тя е и основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване, предявено от "КАРИСА КОНЧЕПТ СРЛ" против решение № F446218 от 20.12.2023 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на силови трансформатори 50 000 kVA, 110/21/(6, 3) кV, 110/21/6, 3 kV и 110/21-21/(6, 3) кV", с уникален номер в ЦАИС ЕОП: 01379-2023-0202. На основание чл. 203, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП в жалбата е направено и искане за налагане на временна мярка спиране на процедурата, обосновано с превеса на обществения интерес от провеждането на една законосъобразна процедура за възлагане на обществената поръчка, гарантираща нейното качествено и финансово изгодно изпълнение. КЗК е счела искането за основателно, поради което е наложила временна мярка- спиране на процедурата. Налагането на мярката е мотивирано с обществения интерес да не се допуска нарушаване на прокламираните от ЗОП основни принципи на свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност и недопускане на дискриминация. КЗК е счела, че следва да се даде приоритет на провеждането на законосъобразна процедура за възлагане на обществената поръчка, гарантираща нейното качествено и икономично изпълнение, което защитава обществения интерес в най- пълна степен. Най-сетне КЗК е приела, че наложената времена мярка не засяга интересите на жалбоподателя или на други стопански субекти, потенциални участници във възлагателната процедура, напротив- гарантира ги. Определението е валидно и допустимо, но неправилно поради противоречието му с материалния закон и необосноваността му. Извършената от КЗК преценка на възможните последици от налагането на временна мярка за всички интереси, които могат да се увредят, включително за обществения интерес и интересите, свързани с отбраната и сигурността, направена въз основа на твърденията по жалбата, становището на възложителя и приложените доказателства от страните, е неправилна. Изложените от КЗК мотиви в тази връзка са общи и вътрешно противоречиви, липсва конкретно обсъждане както на спецификите на предмета на обществената поръчка, който е част от Националния план за възстановяване и развитие (НПВУ) на България, така и на изложените от възложителя съображения (напр. че със забавянето на процедурата съществува опасност да бъде пропуснат крайния срок за съфинансиране, опасност да се затрудни и изпълнението на други цели от инвестицията) и доказателствата по преписката. Изложените от КЗК съображения, освен че не почиват на данните по преписката, са и в противоречие с нормите на ЗОП и неговата цел. На първо място следва да се отбележи, че законодателят е презумирал наличието на значим обществен интерес от бързото и ефективно възлагане на обществените поръчки като средство за задоволяване на възникнали конкретни обществени нужди, поради което не е предвидил суспензивен ефект при оспорване на решението за откриване. За да гарантира, че изпълнителите на обществени поръчки ще бъдат определени след провеждането на законосъобразна възлагателна процедура, в чл.112, ал.8 законодателят е въвел забрана за сключване на договор с определения изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително изпълнение или когато процедурата е открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 4, чл. 138, ал. 1, чл. 164, ал. 1, т. 3 или 4, или чл. 182, ал. 1, т. 1 от закона. Константна е практиката на Върховния административен съд, че налагането на временната мярка "спиране на процедурата" не може да бъде обосновано с необходимостта от провеждане на законосъобразна възлагателна процедура и спазване на принципа по чл. 1 от ЗОП относно ефективното разходване на публичните средства. Да се приеме противното би означавало, че при наличие на оспорване би следвало да бъде спряна всяка една процедура за възлагане на обществена поръчка, защото изискването за законосъобразното откриване и провеждане е валидно за всички процедури. В този случай самият законодател би предвидил суспензивен ефект на жалбата, както е сторил например по отношение на решението за определяне на изпълнител. Освен това преценката за законосъобразността на обжалвано решение, действие или бездействие на възложителя съставлява преценка по съществото на оспорването и разглеждането на подобни оплаквания е недопустимо в производството по чл.204 от ЗОП. Съобразно мотивите, изложени в определение № 1169/03.02.2023 г. по адм. д. № 441/2023 г., определение № 1052/31.01.2023 г. по адм. д. № 580/2023 г., определение № 6276/24.06.2022 г. по адм. д. № 5881/2022 г. и други, подобни оплаквания не могат да обосноват налагането на временна мярка. Необосновани и напълно лишени от законова подкрепа са и мотивите, че с налагането на временната мярка ще бъдат защитени интересите на икономическите оператори. Напротив- техните интереси не биха били накърнени при продължаването на процедурата – вкл. с постановяване на решение за определяне на изпълнител, тъй като ако решението за откриване на процедурата бъде отменено като незаконосъобразно, възложителят ще следва да открие и проведе нова процедура, в която те ще могат да участват. Поради това съдът намира, че КЗК не е извършила дължимата съобразно чл.204, ал.2 от ЗОП преценка на възможните последици от налагането на временна мярка за всички интереси, които могат да се увредят, включително за обществения интерес, обсъждайки относимите доказателства по преписката във връзка с твърденията по жалбата и становището на възложителя и е постановила необоснован акт, който противоречи на закона. Това налага неговата отмяна и разрешаването на спора по същество. Съобразно нормата на чл.204, ал.3 от ЗОП временна мярка не следва да се налага, когато отрицателните последици за всички интереси, които могат да се увредят, превишават ползата от нейното налагане. Съдът намира, че изложените от възложителя съображения пред КЗК, както и тези, изтъкнати в частната жалба, обосновават превес на интереса от продължаването на процедурата по възлагане на обществената поръчка с оглед интересите на възложителя във връзка с реализацията на инвестиция С4.І4 „Дигитална трансформация и развитие на информационните системи и системите реално време на ЕСО в условията на нисковъглеродна икономика“, а с оглед обстоятелството, че тази инвестиция е част от НПВУ, е налице и превес на обществения интерес от продължаване на процедурата. Освен това искането на "Кариса Кончепт СРЛ" за налагане на временна мярка е обосновано единствено със защита на интереса от провеждане на законосъобразна процедура, а както се посочи и по-горе, този интерес не може да обоснове налагането на такава мярка. поради това искането следва да бъде оставено без уважение. При този изход на спора и предвид заявеното искане от страна на частния жалбоподател, на последния следва да се присъдят сторените разноски, които възлизат на 250 лв., от които 150 лв. заплатена държавна такса за настоящото производство и 100 лв. - юрисконсултско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 216а, ал. 1 от ЗОП и чл. 235 от АПК, Върховният административен съд, състав на Четвърто отделение,