Решение № 3991 от 20.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6485/2011 г.

Решение № 3991 от 20.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6485/2011 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба, подадена от Общински съвет Гълъбово срещу решение № 79 от 28.03.2011 г., постановено от Административен съд Стара Загора, VIII състав по адм. д. № 85/2011 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон - касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения административен акт. Ответникът по касационната жалба - Областен управител на Старозагорска област, е подал писмен отговор по касационната жалба, с който излага доводи за неоснователност и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред административния съд е по реда на чл. 32, ал. 2 от Закона за администрацията и е образувано на основание заповед № РД-09-117 от 18.02.2011 г., с която областния управител на Старозагорска област е оспорил решение № 497 от 08.02.2011 г. на общински съвет Гълъбово. Оспореното решение е взето на основание чл. 21, ал. 1, т. 23 от ЗМСМА и с него е избран за изпълняващ длъжността кмет на община Гълъбово Димитър Василев - заместник кмет на общината, до възстановяване на длъжност на кмета на общината. Съдът е отменил като незаконосъобразен оспорения административен акт. За да стигне до този правен извод, съдът е приел, че правомощието на общинския съвет да избере изпълняващ длъжността кмет на общината е предвидено в изчерпателно изброени хипотези, уредени в чл. 42, ал. 4, ал. 5 и ал. 6 от ЗМСМА. В случая не е приложима нито една от законово уредените хипотези, поради което общинския съвет не е имал право да приеме оспореното решение, с което да избере заместник кмет за изпълняващ длъжността кмет на общината до отпадане на пречката длъжноста да бъде изпълнявана от избрания кмет на общината. Във връзка с посоченото правно основание чл. 21, ал. 1, т. 23 от ЗМСМА, уреждаща обща компетентност на общинския съвет, съдът е приел, че в случая не е приложима, тъй като единствено кмета на общината може да издаде заповед за определяне на заместник, който да изпълнява функциите му, извън хипотезите предвидени в чл. 42, ал. 4 - ал. 6 от ЗМСМА. Съдът е приел, че оспореното решение е порочен административен акт и поради факта, че с разпореденото действие фактически се отменя заповед на кмета на общината, с която за изпълняващ длъжността е определен заместник кмета Пламен Бараков. Съдът е приел, че отмяната на влязъл в сила административен акт е извън компетентността на общинския съвет, което също е преценено като порок на оспореното решение. По тези доводи съдът е отменил решението на общинския съвет. Обжалваното решение е неправилно. Правните изводи на съда са незаконосъобразни. По делото няма спор по фактите. Не е спорен факта, че кмета на общината е отстранен от длъжност с постановление на прокурор във връзка с образувано срещу него досъдебно наказателно производство. Със заповед на кмета е определен за изпълняващ длъжността кмет на общината заместник кмета Пламен Бараков. Заместник кмета, определен за изпълняващ длъжността кмет на общината е подал молба до общинския съвет с искане да бъде определен друг заместник кмет за изпълняващ длъжността, тъй като поради продължителния период от време той е бил в обективна невъзможност да ползва платен годишен отпуск, както при временна нетрудоспособност е бил задължен да изпълнява възложените му функции на кмет на общината. Молбата е разгледана на заседание на постоянната комисия по местно самоуправление и контрол - нормативна уредба, обществен ред и сигурност, спор и туризъм към Общински съвет Гълъбово и е взето решение да бъде внесено предложение от председателя на общинския съвет за избор на временно изпълняващ длъжността кмет на общината. Предложението е разгледано на заседание, проведено на 08.02.2011 г. След станалите разисквания е проведено гласуване и решението е взето с мнозинство от 11 гласа "за" и 3 гласа "въздържал се". Решението е взето на правното основание визирано в разпоредбата на чл. 21, ал. 1, т. 23 от ЗМСМА. Не могат да се споделят изводите на решаващия съд, че решението е взето при липса на предвидено материално-правно основание. Мотивите на оспорения административен акт, съдържащи се в станалите обсъждания по точката от дневния ред, изрично сочат, че решението не е взето в нито една от хипотезите на чл. 42, ал. 4, ал. 5 и ал. 6 от ЗМСМА. Обсъден е факта, че кмета на общината не е с прекратени предсрочно пълномощия, а поради друга обективна невъзможност - временно отстраняване от длъжност, не може да определи друг заместник кмет, който да изпълнява функциите на кмет на общината. Именно поради тази причина оспореното решение е взето на основание чл. 21, ал. 1, т. 23 от ЗМСМА. Съобразно този текст общинския съвет може да вземе решение по въпрос от местно значение, който не е от изключителната компетентност на друг орган. В случая е налице именно тази хипотеза. Настоящият състав приема, че въпроса за осигуряване на възможност за ефективно и пълноценно осъществяване на правомощията на орган на местна власт е от съществено значение за местната общност. Този извод се налага и с оглед разпоредбите на Европейската харта за местно самоуправление, ратифицирана със закон, приет от 37-о Народно събрание, обнародван в Държавен вестник бр. 28 от 28.03.1995 г. Съгласно чл. 4, т. 1 и т. 2 от Европейската харта за местно самоуправление основните правомощия на органите на местно самоуправление се определят от Конституцията или от закона, като независимо от това изискване няма пречка за предоставянето на органите на местно самоуправление на правомощия за специфични цели в съответствие със закона и с оглед гарантиране на интереса на местната общност. Органите на местно самоуправление разполагат в рамките на закона с пълна свобода да поемат инициатива по всеки въпрос, който не е изключен от тяхната компетентност или предоставен на друга власт. В случая, поради създадена обективна невъзможност на кмета на общината да упражнява правомощията си, поради временното му отстраняване, въпроса за възлагане на функциите на кмет на общината може да се реши само от органа на местно самоуправление. Взетото решение е изцяло в интерес на местната общност, тъй като определения заместник кмет не може да изпълнява пълноценно и без прекъсване функциите на кмет за неопределен и продължителен период от време. В тази връзка следва да се отбележи, че създаденото правно положение накърнява конституционно закрепено право на почивка и отпуск на заместник кмета, който поради непрекъснатост при осъществяване на функциите на кмет не може да се възползва от правото си на ползване на платен годишен отпуск, както и на отпуск поради временна нетрудоспособност. Противно на приетото от първоинстанционния съд, настоящият състав счита, че въпроса за избор на изпълняващ длъжността кмет на общината не е предоставен изцяло в компетентност на друг орган, в случая на кмета на общината. Съгласно разпоредбата на чл. 39, ал. 3 от ЗМСМА кмета на общината може да оправомощи заместник кмет на изпълнява правомощията му. Тази хипотеза се отнася за случаите, в които не е налице пречка кмета да изпълнява функциите си. В отличие от тази хипотеза, закона предвижда хипотези, при които поради обективна невъзможност на кмета на общината да взема решения, въпроса за избор на изпълняващ длъжността е предоставен в компетентност на общинския съвет. Факта, че в уредените материални предпоставки не е изрично предвидена хипотеза аналогична на създадената в община Гълъбово, не изключва възможността общинския съвет да вземе решение, което по своето естество е изцяло в интерес на местната общност и което при спазване на принципа на съразмерност, предвиден в чл. 6 от АПК, гарантира възможност за изпълняващия длъжността кмет на общината да се възползва в пълен обем от конституционните си права. С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че обжалваното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано, поради което следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго решение по същество на спора, с което да се отхвърли оспорването на решение № 497 от 08.02.2011 г. на общински съвет Гълъбово. В производството пред първоинстанционния съд ответникът е направил искане за присъждане на сторени по делото разноски. В представения договор за правна защита и съдействие е вписано, че уговорения хонорар за адв. Колева е в размер на 500 лв, който е платим по банков път. Не са представени доказателства, че хонорара е преведен по банков път, така както е указано, поради което настоящият състав счете, че разноски не следва да се присъждат, поради недоказаност да са действително сторени. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение