Решение № 9346 от 13.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5642/2020 г.

Решение № 9346 от 13.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5642/2020 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД, със седалище гр. София, чрез процесуалния му представител юрисконсулт Д. Славов, против решение № 379/21.05.2020 г. постановено по преписка № КЗК-208/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което по жалбата на "Данлекс" ЕООД, със седалище гр. София, е отменено като незаконосъобразно, решение № 3-177/27.02.2020 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет "Доставка, инсталиране и въвеждане в експлоатация на четири броя рентгеново оборудване със система за откриване на течни експлозиви, стандарт 2, тип "С"", открита с решение № 3-936/12.11.2019 г., и преписката е върната на възложителя с указания за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие, съобразно мотивите на решението - за нова преценка в съответствие ли е с конкретно посочени технически изисквания на възложителя, техническото предложение на "Ломини" ООД, и такава, по чл. 72 ЗОП - относно представените от участниците, класирани на първо и второ място с отмененото решение, мотивирани обосновки на ценовите им предложения. Релевирани са доводи за неправилност на решението поради допуснати при постановяването му необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, както и да бъде приета за неоснователна подадената пред КЗК жалба от "Данлекс" ЕООД, ведно с присъждане на разноски, включително юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Ответникът "Данлекс" ЕООД, чрез процесуалния си представител адвокат И. Маджуров, в писмен отговор и открито съдебно заседание по съществото на спора, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила, както и за присъждане на направените по делото разноски по представен списък. Ответниците "Ломини" ООД и "Сектрон" ООД, двете със седалище гр. София, конституирани като заинтересовани страни в производството пред КЗК, не изразяват становища по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на акта на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна, предвид законосъобразността на крайния резултат, постановен с решението на Комисията, по следните съображения: С решение № 379/21.05.2020 г. по преписка № КЗК-208/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалбата на "Данлекс" ЕООД е отменено решение № 3-177/27.02.2020 г. на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка, с предмет: "Доставка, инсталиране и въвеждане в експлоатация на четири броя рентгеново оборудване със система за откриване на течни експлозиви, стандарт 2, тип "С"", и преписката е върната на възложителя с указания за продължаване на процедурата от последното установено законосъобразно действие, съобразно мотивите на решението. Съдът не споделя последните, в частта съгласно която след връщане на преписката следва да бъде извършена нова преценка по допускането на техническото предложение на "Ломини" ООД. Счита, че липсва основание да се възприеме становището на КЗК, че наличните към момента на осъщественото от нея проучване данни, не позволяват да се направи категоричен извод за съответствие на предложението с техническите изисквания към доставяната апаратура, а оттам и че комисията по чл. 103 ЗОП следва да извърши допълнителни проверки за да обоснове до какво ниво може да бъде регулирана височината на интегрирания конвейер, на предлагания от "Ломини" ООД рентгенов апарат RAPISCAN 620 DV, респективно - отговаря ли на изискването за максимална такава височина по т. 2. 2 от Техническото задание - "Максимум: 800 mm", както и дали изпълнява условието по т. 4. 1 от Техническото задание, стандартната резолюция на единична жица SWR да покрива AWG 40, предвид отразеното в брошурата за него: "Резолюция - 38 AWG гарантирано, 40 AWG типично". Независимо от горното съдът приема за законосъобразни дадените от КЗК, останали указания - при новото провеждане на процедурата да бъде извършена повторна преценка за евентуалното приемане или не, на представените от "Ломини" ООД и "Сектрон" ООД, мотивирани обосновки на ценовите им предложения, изискани и своевременно депозирани при условията на чл. 72 ЗОП. КЗК обосновано е приела, че помощния орган на възложителя не е спазил задължението си да извърши собствен анализ на сочените в обосновките обстоятелства, както и че липсата на мотиви за приемане на обосновките представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и самостоятелно основание за отмяна на атакувания пред КЗК акт. Извън предмета на настоящото производство по касационната жалба на изпълнителния директор на "Летище София" ЕАД, остават частите от решението на КЗК, в които са приети за неоснователни останалите оплаквания на "Данлекс" ЕООД, релевирани с жалбата му срещу крайния акт на възложителя в процедурата. Затова в настоящото решение са отбелязани само приетите за установени от КЗК обстоятелства, относими към оспорваните изводи на Комисията - за липсата на категорични данни за съответствие на техническото предложение на "Ломини" ООД с всички изисквания на възложителя, и допуснатите нарушения на процесуални правила поради неспазване на изискването за мотивираност при приемане на обосновките, представени от двама от участниците в процедурата при условията на чл. 72 ЗОП. За да приеме за основателни, част от възраженията в жалбата на "Данлекс" ЕООД, Комисията за защита на конкуренцията в съответствие с данните по преписката, е направила следните фактически констатации: С решение № 3-936/12.11.2019 г. изпълнителният директор на "Летище София" ЕАД открива "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Доставка, инсталиране и въвеждане в експлоатация на четири броя рентгеново оборудване със система за откриване на течни експлозиви, стандарт 2, тип "С"", с което са одобрени обявлението и документацията за провеждане на процедурата, в т. ч. Техническо задание, обективиращо "Основни характеристики" на доставяните рентгенови апарати, сред които "Височина на интегрирания контейнер, измерена от пода" по т. 2. 2 - "Минимум: 680 mm - Максимум: 800 mm", както и "Качество на изображението" по т. 4. 1. "Стандартна резолюция на единична жица (SWR): Образът на екрана трябва да дава възможност на оператора да види неизолирана калайдисана медна жица с диаметър 0. 08 mm (AWG 40), поставена върху полиметил метакрилат (PMMA, например Перспекс, Плексиглас)"; "Документи за качество и съответствие" по т. 7. 4 - "Техническите проспекти /брошури/ на производителя на предлаганото оборудване с подробни технически характеристики, от които да е видно, че предлаганото от участника оборудване отговаря на всички технически изисквания на възложителя, посочени в Техническото задание". Видно от протоколите, съставени за работата на комисията, назначена от възложителя, тя приела всички допуснати до разглеждане технически предложения на участниците, за отговарящи на поставените изисквания. В тази връзка по протокол № 2, след преглед на документите, депозирани от "Сектрон" ООД, "Ломини" ООД и останалите участници, са направени аналогични констатации - че предложенията за изпълнение на поръчката изцяло съответстват на техническата спецификация, приложението към нея и изискванията на възложителя по Образец № 2, като към всяко от тях са приложени: Протокол от изпитване/Сертификат или еквивалент, доказващ за предложения модел рентгеново оборудване защита на: а) филмови материали с чувствителност до ISO 1600 (ЗЗ DIN); б) храни и лекарства; Декларация от производителя за съответствие на предложения модел рентгеново оборудване с относимите европейски директиви за електромагнитна съвместимост и електрическа безопасност, и приложимите хармонизирани стандарти; Документ, издаден от ЕСАС за съответствие със Стандарт 2, съгласно Регламент ЕС 185/2010, тип на опериране "С" или еквивалентен тип на опериране на рентгеновия апарат за проверка на ръчен багаж; Технически проспект (брошура) на производителя на предлаганото оборудване с подробни технически характеристики, видно от които предлаганото оборудване отговаря на всички технически изисквания. В тази връзка, обосновано КЗК приема, че в техническото предложение на "Ломини" ООД относно изискването по т. 2. 2 от Техническото задание, е отразена "Височина на интегрирания конвейер, измерена от пода: минимум 780 мм - максимум 826 мм, с възможност за регулиране", както и че по данни от приложената брошура на предлагания от дружеството рентгенов апарат Rapiscan (стр. 4 от Продуктовата спецификация), е отразена височина на конвейера "до 826 мм". За условието по т. 4. 1 от техническото задание е установено, че участникът декларира пълно съответствие, отразявайки "Стандартна резолюция на единична жица (SWR): Образът на екрана дава възможност на оператора да види неизолирана калайдисана медна жица с диаметър 0. 08 mm (AWG 40), поставена върху полиметил метакрилат (PMMA, например Перспекс, Плексиглас), при данни от брошурата, стр. 4, раздел "Качество изображение, Представена Спецификация": 38 AWG гарантирана, 40 AWG типична. След преглед на техническите предложения, помощният орган на възложителя приел, че участниците са представили всички изискани документи съгласно раздел III, т. 6. 2 от документацията за участие, и допуснал "Сектрон" ООД, "Ломини" ООД, "Тита Консулт" ООД и "Данлекс" ЕООД до етапа на отваряне на ценовите им предложения. При проверката на последните (по данни от протокол № 3/04.02.2020 г.), обосновано е прието, че ценовите предложения на "Ломини" ООД и "Сектрон" ООД са с повече от 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници, при което по отношение на тях е изпълнена процедурата по чл. 72, ал. 1 ЗОП, а "Тита Консулт" ООД и "Данлекс" ЕООД са допуснати директно до оценка на ценовите им предложения. Между страните липсва спор, че изисканите от двама от участниците, обосновки за начина на образуване на ценовите им предложения, са представени в определения им петдневен срок от датата на получаване на съобщението. По протокол № 4/18.02.2020 г. е отразена дейността по оценяването на представените писмени обосновки, разгледани от назначената от възложителя комисия относно тяхната пълнота и обективност. Обосновките са приети за пълни и обективни, тъй като двамата участници били посочили обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 2 ЗОП - по изложени от помощния орган изцяло бланкетни и при това, еднакви мотиви: "след преглед на детайлно изложените доводи относно формиране на ценовото предложение, задълбочено запознаване с изложените обстоятелства и аргументи, включително за доставната цена на производителя и всички разходи за изпълнение на доставката, както и анализ на обосновката по отношение на посочените от участника фактори, обуславящи по-ниска цена, и поради наличието на изключително благоприятни условия за участника да достави продукта". При това, комисията ги допуснала до по-нататъшно класиране, като след оценяването и класирането на участниците, възложителят възприел за "икономически най-изгодна оферта" по критерия "най-ниска цена", тази на "Ломини" ООД, което е класирано на първо място и определено за изпълнител с решението от 27.02.2020 г., а останалите участници - "Сектрон" ООД, "Данлекс" ЕООД и "Тита консулт" ООД, са класирани на второ, трето и четвърто място, съобразно предложените от всяко от тези дружества, общи цени на четири броя рентгеново оборудване със система за откриване на течни експлозиви, стандарт 2, тип "С" при доставка DDP по Инкотермс 2010 - в размер съответно на 460 000 лв, 462 336 лв, 580 000 лв и 740 000 лв без ДДС. За да уважи подадената от "Данлекс" ЕООД жалба, на първо място КЗК приема за необоснована, констатацията на помощния орган на възложителя, че техническото предложение на "Ломини" ООД, отговаря на всички технически изисквания. Така направеният от органа по преразглеждането извод, влиза в противоречие с данните, в т. ч. от представената първоначална брошура за предлаганата от дружеството апаратура, и допълнително представените пред КЗК доказателства (последните изобщо не са обсъдени при постановяване на атакуваното решение). В производството пред Комисията, както "Ломини" ООД, така и възложителят сочат, че при направена в Интернет справка се установява, че минималният размер на измерваната от пода, височина на интегрирания конвейер на предлагания RAPISCAN 620 DV, според производителя е 775 мм, поради което не може да се приеме, че този апарат не отговаря на изискването за максимална такава височина - 800 мм. Твърденията кореспондират изцяло с данните от представената в превод на български език, Схема на апарата, съгласно която с отстранени колела, минималната височина на конвейера е 775 мм, а максималната - 826 мм. Представеният документ има характера на инструкция за монтаж, сочеща конкретни стъпки за монтаж и въвеждане в експлоатация на RAPISCAN 620 DV на място, където височината на конвейера е ограничена до 800 мм или по-малко, сред които и демонтажа на всички пет комплекта колела на системата, след което е указано машината да остане на земята и да се регулират носещите й крачета, до необходимата височина на конвейера и изравняването й, при съответно посочените, минимална височина 775 мм, и максимална - 826 мм. Тези данни изключват възможността да се приеме, че колелата са неделима част от предлаганата от "Ломини" ООД рентгенова система и безопасната й експлоатация, както твърди жалбоподателя пред КЗК. Предвид изложеното, необоснован е и извода на КЗК, че се налага извършването на повторна преценка от помощния орган на възложителя, отговаря ли техническото предложение на "Ломини" ООД на изискването по т. 2. 2 от утвърденото техническо задание. При наличието на достатъчно данни, обуславящи положителен отговор на така поставения въпрос, неправилни са указанията, дадени с мотивите на решението на КЗК, за осъществяване на нова проверка в тази връзка. Съдът приема за неправилни и изводите на КЗК, че помощният орган не е могъл по категоричен начин да установи съответства ли предложението на "Ломини" ООД и на изискването по т. 4. 1 от Техническото задание. Следва да се отбележи, че съдържанието и формулировката на това изискване са в подкрепа на твърденията на възложителя и "Ломини" ООД, че същото е изпълнено, и само с оглед данните по представената с предложението на дружеството брошура, че предлаганата апаратура дава възможност на оператора да види неизолирана калайдисана медна жица с диаметър 0. 08 mm (AWG 40), поставена върху полиметил метакрилат (PMMA, например Перспекс, Плексиглас), определяйки това като "типично". Този извод по съществото си кореспондира с направения от КЗК, но в друга част от решението й (която не е предмет на преценка за законосъобразност в настоящото производство) - по която е прието, че след като предлаганите от "Сектрон" ООД апарати, във връзка с изискването т. 4. 4 от техническото задание "Стандартно обикновено проникване (SP): по б. б), образът на екрана да дава възможност на оператора да види оловен прът с дебелина 1. 5 мм зад 35 мм стомана", по данните от брошурата за FEP ME 640 AMX, позволяват "Проникване: ЗЗ мм стомана/стандартно, 35 мм стомана/типично", второто от които означава "даващо възможност на оператора", то дружеството отговаря на така поставеното изискване. Според съда, не би могло да се приеме, че аналогично формулирани с решението за откриване на процедурата, изисквания на възложителя, могат да бъдат интерпретирани по различен начин при преценката на допустимостта на направените от отделните участници, конкретни технически предложения. Поради това приема, че и само данните от документите по преписката на КЗК, обуславят положителен отговор на въпроса, в съответствие ли е техническото предложение на "Ломини" ООД с всички поставени с Техническото задание, изисквания на възложителя, а оттам и че неправилни са дадените в мотивите на решението на КЗК указания за ново провеждане на процедурата от етапа на преценка на техническите предложения на участниците (по-конкретно - отговоря ли предложението на "Ломини" ООД на изискванията по т. т. 2. 2 и 4. 1 от Техническото задание), които не следва да бъдат изпълнявани от възложителя след връщане на преписката. Наред с горното, КЗК приема, че липсват мотиви, изложени от помощния орган за приемането на представените в срок от "Ломини" ООД и "Сектрон" ООД, мотивирани обосновки на ценовите им предложения, за които е установено, че са с над 20 на сто по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници. В тази му част решението на КЗК е в пълно съответствие с фактическите обстоятелства по провеждане на обществената поръчка. Законосъобразен е извода за наличието на допуснати съществени нарушения при проведената в случая процедура по чл. 72 ЗОП, предвид изцяло бланкетния характер на изложените от комисията съображения, по които писмените обосновки на ценовите предложения на двама от участниците са приети за пълни и обективни. В тази връзка съдебният състав споделя изцяло мотивите на постановеното от КЗК решение. Без съмнение, за извършването на дължимата преценка по чл. 72 ЗОП, помощния орган следва да мотивира изводите си относно изложените от съответния участник обстоятелства, като посочи кои от тях приема за обективни и в коя законова хипотеза попадат, като в рамките на оперативната си самостоятелност прецени доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с доказателства. Оценката следва да бъде обективирана чрез излагане на фактическите и правни основания за нея и подлежи на контрол за законосъобразност само относно това, изложени ли са мотиви, относими към посочените в обосновката обстоятелства и предмета на поръчката. Противно на твърденията на касатора, правилно КЗК приема, че съставения за работата на комисията по чл. 103 ЗОП, протокол № 4, не съдържа конкретни мотиви за приемането на представените от "Ломини" ООД и "Сектрон" ООД обосновки, а оттам и за извършена от оценителната комисия, самостоятелна аналитична дейност, обосноваваща извода за наличие на хипотезата по чл. 72, ал. 2 ЗОП. Другояче казано, комисията не е изпълнила задълженията си по извършване на преглед, анализиране и оценка на пълнотата и обективността на представените обосновки, като по никакъв начин от това й задължение не я освобождава, позоваването от участник на конфиденциална информация по смисъла на чл. 102 ЗОП. Поради това, законосъобразно липсата на мотиви за осъществената от помощния орган, преценка за наличието на основание обосновките да бъдат приети, е отчетена като съществено нарушение по чл. 72 ЗОП, обосноваващо отмяната на крайния акт на възложителя и връщане на преписката с указания за ново провеждане на процедурата от етапа на преценка на обосновките, представени от двама от участниците, по реда на този законов текст. Предвид изложеното, касационната жалба, като неоснователна следва да бъде отхвърлена, при съобразяване на изложените в настоящото решение, коригиращи мотиви, относно етапа, от който процедурата следва да бъде повторно проведена. Предвид изхода от спора, неоснователно е искането на касатора за присъждане на направените пред КЗК и ВАС разноски, като следва да бъде уважено това, своевременно предявено от процесуалния представител на ответната страна "Данлекс" ЕООД. Видно от представените по делото, договор за правна защита и доказателства за изплатено адвокатско възнаграждение, "Летище София" ЕАД следва да бъде осъдено да заплати на "Данлекс" ЕООД сумата от 2 040 лв, тъй като с оглед фактическата и правна сложност на спора съдът приема за неоснователно възражението на касатора за прекомерността на уговорения в посочения размер, адвокатски хонорар по това дело. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение