Решение № 5344 от 26.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13875/2009 г.

Решение № 5344 от 26.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13875/2009 г., I о., докладчик съдията Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 от АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "ОУИ" гр. Велико Търново при ЦУ на НАП, подадена чрез юрк. Е. У., срещу Решение № 416 от 10.09.2009 г. по адм. дело № 479/2009 г. на Административен съд - гр. Велико Търново, шести състав, в частта, с която е отменен Ревизионен акт № 060900036/02.04.2009 г. на орган по приходите при ТД на НАП - Враца, потвърден в обжалваната му пред съда част с Решение № 231/08.06.2009 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управлението" - Велико Търново в частта му, с която за 2005 г. е установен данък по чл. 40 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 50 лв. и е изменен Ревизионен акт № 060900036/02.04.2009 г. на орган по приходите при ТД на НАП - Враца, потвърден в обжалваната му пред съда част с Решение № 231/08.06.2009 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управлението" - Велико Търново в частта му, с която за 2006 г. е установен данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в размер на 1229,30 лв. и лихви в размер на 344,45 лв., като вместо това е установил данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. в размер на 285,60 лв. ведно със законните лихви върху тази сума. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, постановено е при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано-отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробни съображения изложени в жалбата, касаторът моли обжалваното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на Г. Г. Н. от гр. Враца. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът - Г. Г. Н. от гр. Враца, чрез процесуалния си представител адв. Д., моли да бъде отхвърлена жалбата като неоснователна и да се остави в сила обжалваното решение. Подробни съображения развива в писмена защита представена в с. з. Претендира присъждане на разноски за двете инстанции включително и адвокатско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, но разгледана по същество е неоснователна. В указания срок представям писмен отговор на касационна жалба по горепосоченото административно дело. Моята доверителка е доволна от решението на АСВТ, 6-ти състав по това дело и оспорва касационната жалба, поради следните съображения: Съдът е решил делото като не е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила. Обосновал го е и го е мотивирал, вземайки предвид всички представени доказателства в тяхната съвкупност. Жалбоподателката е представила служебни бележки за получените от нея доходи от трудови правоотношения за 2005 г. и 2006 г.; декларация, копие от нотариален акт за дарение на НИ, копие от предварителен договор за учредяване на право на строеж и прехвърляне на право на собственост върху поземлен имот срещу задължение за построяване на жилища и гараж, копия от два анекса към този договор (от 38.03.2003 г. и от 30.04.2004 г.), копие от НА за учредяване на право на строеж от 30.04.2003 г., четири броя нотариални актове за направени от жалбоподателката дарения - всичките от 28.12.2007 г. Приходната администрация служебно е събрала справки от Служби по вписванията към АВ, от търговски банки, ТСБ (териториално статистическо бюро) гр. Враца, ОД на МВР - Враца, община гр. Враца, Столична община, Агенция "Митници", лицето Ц. Г. Т., лицето Х. Е. Г. и от Й. Х. Г.. По отношение на фискалната 2005 г., приходната администрация е установила, че е налице хипотезата на чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК. Несъответствието според ответната администрация е между декларираните и установи в хода на ревизията приходи и разходите на жалбоподателката за същата година. За да установи размера на приходите, администрацията е ценила представената декларация, служебната бележка за получените от нея трудови възнаграждения за 2005 г., издадена от работодателя и писмо на ТСБ - Враца, от което се установява, че потребителските разходи за едно лице за 2005 г. са в размер на 1809 лв. Взето е предвид и обстоятелството, че жалбоподателката е извършвала разход за издръжката на непълнолетно лице в размер на 1/2 от посочената сума с оглед на семейното си положение. Взети са предвид и разходите за данъчни и осигурителни вноски за 2005 г. Тъй като самата жалбоподателка е декларирала наличност на парични средства в размер на 250 лв. в началото на годината, изискано е от администрацията обяснение за произхода на тези средства. Видно от служебната бележка на работодателя, жалбоподателката в началото на декември е получила възнаграждението си за м. ноември. Няма доказателства за това кога е получила възнаграждението си за м. 12.2004 г. От друга страна, не са събрани доказателства за размера на издръжката за живот на едно лице за 2004 г., от които се черпи посочения извод. При липсата на посочените доказателства, следва да се приеме, че даденото обяснение в декларацията е достоверно, тъй като от една страна установява неизгодно за декларатора обяснение - наличие на парични средства към началото на 2005 г., а от друга страна кореспондира с другите събрани по делото косвени доказателства, които го потвърждават (служебната бележка на работодателя и справката за получените доходи от трудово възнаграждение за 2005 г.). С оглед на посоченото, извода на администрацията, че е налице хипотезата на чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК е обоснован, тъй като е налице несъответствие между разполагаемата от лицето сума и направените от него разходи. Въпреки това администрацията не е приложила реда по чл. 122, ал. 2 от ДОПК с оглед на малкия размер на несъответствието, нито се е позовала на разпоредбата на чл. 123, ал. 1 от ДОПК касателно размера на дохода, подлежащ на облагане. С оглед на посоченото, правилно Съдът е отменил ревизионния акт в тази му част при наличието на необоснована констатация, въпреки несъответствието между приходите и разходите на лицето за 2005 г. и по аргумент от разпоредбата на чл. 160, ал. 5 от ДОПК. По отношение на фискалната 2006 г., приходната администрация е установила несъответствие между получените от лицето доходи и направените разходи, което е прието за съществено, като превишаването е установено в размер на 7772,20 лв. Посоченото несъответствие е установено от фактическа страна след оценка и анализ на представените от жалбоподателката и от страна на трети лица доказателства. Администрацията е признала приходи в размер на 5880,01 лв., формирани от получено за годината трудово възнаграждение в годишен размер на 2880,01 лв. и заем, даден от физическото лице Й. Х. Г. в размер на 3000 лв. Не са признати като приход заемите, дадени от физическите Ц. Г. Т. за сумата от 5000 лв. и Х. Е. Г. за сумата от 2000 лв. не е признат приход, получен от съпруга на жалбоподателката от усвоен потребителски кредит в размер на 6000 лв. Същевременно са установени разходи в размера на 13652,29 лв., от които разходи за живот съобразно данните на ТСБ - Враца за живот на едно лице в размер на 2046 лв. годишно, същите разходи за издръжката на непълнолетно лице в размер на 1023 лв. с оглед на семейното положение на жалбоподателката и обстоятелството, че другата част от разходите са поети от съпруга и, разход за данък върху НИ и такса за битови отпадъци в размер на 22,51 лв., данъци и осигурителни вноски в размер на 430,32 лв. и други разходи в размер на 10130,46 лв. По отношение на непризнатите като разполагаеми средства в общ размер на 7000 лв., твърдени като получени заеми от физическите лица Т. и Г. Съдът е намерил извода на администрацията за обоснован. За да се предоставят такива средства под формата на паричен заем, следва те да са разполагаеми от заемодателите, т. е. тези лица да са имали в наличност посочените суми и същевременно да са имали възможност да се издържат. Администрацията е приела, че не са налице достатъчно доказателства именно за тези обстоятелства. По отношение на Ц. Г. Т. администрацията е ценила представения договор за потребителски кредит, отпуснат на лицето и съпругата му Л. К. Т., усвоен по нейната разплащателна сметка. Ценена е и справката за движението на сметката, като е установено, че към твърдяната дата на даването на заема на жалбоподателката по дебитните обороти на сметката няма данни за теглене на значителни суми, които да обосновават възможността да се предаде реално сумата от 5000 лв. този извод не се опровергава от представената в последствие служебна бележка на НОИ за полученото трудово възнаграждение за 2006 г. Същото е установено и по отношение на съпругата му - Л. К. Т.. Освен това, от администрацията са взети предвид и обстоятелствата, че след приспадането на разходите за издръжка на лицето и на непълнолетен чл. на семейството му, съобразно доходите му от трудови правоотношения, остатъка от сумата не стига за да се покрие дадения заем, още повече, че не са отчетени и вноските за погасяването на получения потребителски кредит. Сама по себе си разписката за дадената сума, макар и така наименована, всъщност по правното си естество е договор за заем, като следва да се установи реалното му изпълнение и то от жалбоподателката. Убедителни доказателства в тази насока не са представени. По отношение на дадения от Х. Е. Г. заем в размер на 2000 лв. - и в този случай не се установява сумата да е била разполагаема към датата на твърдяното и предоставяне в заем - 20.03.2006 г. Видно от съпоставката на полученото и декларирано годишно трудово възнаграждение на това лице с необходимите разходи за неговата и на непълнолетното му дете издръжка за тази година, разполагаемата сума не е достигала за да се покрие разход за предоставяне на заем на трето лице. Този извод не се разколебава и от събраната разписка за предоставена на съпруга и сума от 3000 лв., която съдът не е кредитирал като недостоверна. По отношение на потребителския кредит, получен от съпруга на жалбоподателката въз основа на договор за потребителски кредит от 23.11.2006 г., сключен между нейния съпруг и ОББ гр. Враца - от представените доказателства се установява, че жалбоподателката е получила по дарение 1/2 ид. част от 318/2714 ид. части от парцел ведно с 1/2 ид. част от построената в имот с пл. № 49 в парцела къща със ЗП от 74 кв. м. в гр. София (видно от НА № 173, дело № 17256/95 г.). Същата е сключила предварителен договор по реда на чл. 19 от ЗЗД от 14.03.2003 г. за учредяване на право на строеж срещу задължение за построяване и предаване в собственост на 4 апартамента (три от около 60 кв. м и един от около 100 кв. м.) и гараж с площ до 20 кв. м., като за апартамента от 100 кв. м., за разликата в квадратурата над 60 кв. м. е уговорено учредителят на правото на строеж да доплати по 350 евро за всеки кв. м. разлика. На 28.08.2003 г. е бил сключен анекс към посочения договор, по силата на който е уговорено кои конкретни обекти строителят ще прехвърли срещу учреденото му право на строеж (апартамент № А20; А25; АЗО и А26 и гараж № 5А). На 30.04.2004 г. е сключен и Анекс № 2 към този договор, като е определена площта (вкл. и общите части) за апартамент № 26А на 111,16 кв. м. и е установено, че бъдещият приобретател на имота следва да заплати 17 906 щ. д. на строителя. Определени са и падежите на отделните вноски - 5370 щ. д. - до 31.12.2004 г.; 6268 щ. д. до 31.12.2005 г. и 6268 щ. д. до 31.12.2006 г. От представения НА за учредяване на строеж № 128 по дело № 11682004 г. на нотариус, вписан в НК под № 362 се установява, че жалбоподателката е съучредителка направо на строеж в полза на "Крит" ЕООД, срещу което придобива бъдещи недвижими имоти съобразно одобрен проект, подробно описани в акта. В случая имота е семейна имуществена общност по аргумент от чл. 19 от СК, като оборването на презумпцията по чл. 19, ал. 3 от СК не може да се прави от администрацията и то инцидентно при провеждането на ревизионно производство. В този смисъл, правилно Съдът е приел, че отпуснатите средства в размер на 6000 лв. по потребителския кредит на съпруга на жалбоподателя са семейна имуществена общност, което означава, че те са били еднакво разполагаеми за който и да е от съпрузите - арг. от чл. 19, ал. 1 от СК и от чл. 25, ал. 2 от СК. Ето защо, правилни са изводите на Съда, че неправилно администрацията не е признала посочената сума като получен доход за фискалната 2006 г. Съдът е намерил, че е налице несъответствие по чл. 122, ал. 1, т. 7 от ДОПК, като правилно е приложен реда за облагане, предвиден в следващата алинея на този член. Посоченото несъответствие обаче е в размер на 1772,28 лв. С оглед на презумпцията по чл. 123, ал. 1, т. 2 от ДОПК, правилно данъка е определен и върху този размер на дохода, който да се приеме като елемент от данъчната основа, съобразно която да се определи и размера на дължимия данък. С оглед на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) и обстоятелството, че жалбоподателката чрез работодателя си е внесла ДОД в размер на 72,48 лв. (с оглед на приетата като доказателство справка), настоящата инстанция намира, че правилно ревизионния акт в тази му част е изменен, като е установен ДОД за 2006 г. от 285,60 лв. ведно със законните лихви върху тази сума. В жалбата се твърди, че приносът на съпруга в придобиването на едно от жилищата бил "пренебрежително малък и незначителен" и не би могъл да промени собствеността върху него. Кредитът теглен от съпруга на жалбоподателката следва да се отчете при изследване възможностите на семейството да доплатят 17906 щ. д. Правилно АСВТ е посочил Постановление № 5 от 1972 г. на Пленума на ВС, както и решение по гр. д. № 815/95 г. на ВС, I г. о. за наличие на презумпцията на чл. 19 СК (отм.) и администрацията не е в правото си да я оборва. Жилището и кредитът безспорно са придобити от съпрузите със съвместен принос. Те поемат задължения, които с доходите си, заемите и начина си на живот са успели да изпълнят. Така постановеното решение е правилно. Правилно и законосъобразно първоинстанционният съд е установил фактическата обстановка по делото. За да е законосъобразно облагането с данък в размер, установен със съответен закон, към определена от органа по приходите основа по реда на ал. 2, на чл. 122 ДОПК, е необходимо да е налице някое от обстоятелствата предвидени в ал. 1 на същата разпоредба. Съгласно нормата на чл. 124, ал. 2 ДОПК в производството по обжалване на ревизионен акт при извършена ревизия по чл. 122 ДОПК - ревизии при особени случаи, фактическите констатации в него се смятат за верни до доказване на противното, когато наличието на основанията по ал. 1 е подкрепено от събраните доказателства. В процесния случай тези констатации са оборени от задълженото лице. По изложените съображения следва да бъде прието, че решението на АС-Велико Търново не страда от пороците, изложени в касационната жалба и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора на касатора не се следват разноски по делото. Относно претенцията на ответника за присъждане на разноски, на същия следва да се присъди сумата от 270 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК Върховният административен съд, Първо "А" отделение,