Решение № 8740 от 28.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7830/2017 г.

Решение № 8740 от 28.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7830/2017 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Иванова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК, във връзка с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на ЕТ "Й. Д.", със седалище и адрес на управление: с. Н. село, обл. П., ул. "31-ва", № 7, срещу решение № 715/28.04.2017 г., постановено по адм. д. № 537/2017 г. по описа на Административен съд - П.. С атакуваното решение е отхвърлена жалбата на едноличния търговец срещу ревизионен акт № Р-16-1402071-091-01/04.12.2014 г. издаден от органи по приходите при ТД на НАП - П., потвърден с решение № 144/23.02.2015 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно осигурителна практика" гр. П., с който му е начислен допълнително ДДС за периода от 01.12.2007 г. до 27.12.2009 г. в общ размер 57 585.71, както и лихви в размера на 37 533.36 лв. Според изложеното в касационната жалба решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съдопроизводствените правила и е необосновано, налице са всички визирани в чл. 209, т. 3 от АПК основания за отмяната му. Атакуваното решение е постановено без да са анализирани всички доказателства по делото, а в случаите когато са обсъдени това е сторено избирателно и превратно. Съдът, макар да е констатирал, че част от фактурите са неподписани е приел, че това не е основание ревизионния акт да бъде отменен като незаконосъобразен. В мотивите си, решаващият състав се основава на предположения, което е недопустимо. В основа на горното се иска отмяна на съдебния акт и решаване на спора по същество, като бъде отменен оспорения ревизионен акт. Алтернативно се иска отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на АС-П.. Ответникът по касационната жалба - Директорът на Дирекция "ОДОП" -П., редовно уведомен за насроченото съдебно заседание не се явява и не изпраща представител. Не изразява становище по оспорването. Върховна административна прокуратура, чрез своя представител намира касационната жалба за процесуално допустима, а по същество за неоснователна. Не са налице сочените основания за отмяна на съдебното решение. При постановяването му съдът е изпълнил указанията по чл. 224 от АПК за фактически установявания, като въз основа на събраните доказателства е постановил обосновано и мотивирано решение, което следва да бъде оставено в сила. Върховен административен съд, Осмо отделение като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и като обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 1 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и срещу акт, който подлежи на инстанционен контрол. Делото се разглежда повторно от Административен съд - П., след като с решение № 2136/21.02.2017 г., постановено по адм. д. № 13238/2016 г. по описа на ВАС, Първо отделение е отменено решение № 1741/05.10.2016 г., постановено по адм. д. № 680/2015 г. В отменителното решение на касационната инстанция са дадени указания, свързани с изясняване на фактите по делото, чрез събиране на доказателства и изслушване на експертизи. Предмет на съдебен контрол пред АС-П., е бил ревизионен акт № Р-16-1402071-091-01 от 04.12.2014 г. издаден от органи по приходите при ТД на НАП-П., потвърден с решение № 144/23.02.2015 г. на Директора на ОДОП-П. по отношение на всички установени задължения за ДДС на ЕТ "Й. Д.", общо в размер на 59 585.71 лв. и лихви върху тях в размер на 37 533.36 лв. за данъчен период от 01.12.2007 г. до 27.12.2009 г. Първоинстанционният съд е преценил като неоснователни наведените твърдения за нищожност на ревизионния акт. Посочил е, че при провеждането и на двете ревизионни производства е спазен процесуалния ред за възлагане и провеждане на ревизията, като е налице компетентност на органите по приходите, възложили ревизионните производства, съответно издали първоначалния и повторния ревизионен акт. Освен това е спазена установената форма по чл. 120 от АПК, поради което не са налице основания за прогласяване нищожността на акта. Разгледал спора по същество, АС-П. е установил, че са налице основанията по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, поради което правилно ревизията е проведена по особения ред. Налице са неотразени от ревизираното лице фактури от 18 различни доставчици. По тези фактури са осъществени доставки, а стоките в последствие са били продадени, като не е издаван документ и това е довело до укриване на доходи. Приел е за установено, че към 30.06.2007 г ., ЕТ "Й. Д." е имал оборот 53 323.08 лв., поради което е следвало да се регистрира по ЗДДС най-късно до 14.07.2007 г. Такава регистрация е осъществена едва на 27.12.2009 г. Облагаемият оборот се е формирал от доставки по фактури издадени от "Метро кеш енд кери България" ЕООД; "Г бриз 97" ООД; "Д. П."АД и "Деливъри" ООД. За периода от 01.12.2007 г. до 27.12.2009 г., едноличния търговец е получател на стоки, които са необходимо присъщи за дейността му, от тези доставчици, като фактурите за това не са осчетоводени. Това обстоятелство е дало основание на контролните органи да проведат ревизионното производство по особените правила на чл. 122 до 124 от ДОПК. При ревизия проведена по особения ред, доказателствената тежест е у жалбоподателя, като същият следва да установи, че констатациите на ревизиращите органи не отговарят на действителността. Такова доказване, според решаващият състав не е проведено в рамките на съдебното производство. Пред съда са оспорени по реда на чл. 193 от ГПК, само фактурите издадени от "Г бриз 97" ЕООД, като за 20 от тях е установено, че не са подписани от представителя на едноличния търговец - Й. В. Д.. Твърдението на жалбоподателя, че не е получавал стоките, като издадените фактури са останали недоказани. От АС-П. са споделени изцяло констатациите на приходната администрация относно размера на данъчната основа за облагане при включване на всички подписан и не подписани фактури, въз основа на които е приел законосъобразност на ревизионния акт, относно установените данъчни задължения по ЗДДС. В. основа на анализ на събраните в хода на ревизията писмени доказателства, включително и писмени обяснения от представителите на доставчиците, съдът е формирал извод, че е налице доход от получените по неосчетоводените фактури стоки от жалбоподателя, съответно се дължи косвен данък по тях. Налице са предпоставките на чл. 102, ал. 3, т. 2 от ЗДДС, за дължимост на ДДС върху извършените през ревизирания период облагаеми доставки. При определяне размера на задълженията е съобразена нормата на чл. 67, ал. 2 от ЗДДС, а данъкът е определен по формулата на чл. 53, ал. 2 от ППЗДДС. Решението е неправлино. Съдебният акт от повторното първоинстанционно производство е постановен в противоречие със съдопроизводствените правила и материалния закон. Първостепенният съд не е съобразил указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени с решение № 2136/21.02.2017 г., постановено по адм. д. № 13238/2016 г. по описа на ВАС, които са задължителни при по-нататъшното разглеждане на делото. Въпреки указанията съдът не е разграничил фактурите по доставчици, не е установил кои фактури са подписани за получател и кои не са, както и дали са налице други подписани от представител на ревизираното лице документи, които да установяват постигнато съгласие между страните по доставката. Напълно игнорирано е указанието на касационната инстанция относно необходимостта от изслушване на съдебно-счетоводна експертиза. Установено е пред АС-П., че регистрираният като едноличен търговец Й. Д., осъществява търговия на дребно в неспециализирани магазини, с разнообразни стоки. Търговските обекти се намират в с. Н. село, общ. С. и в гр. П., ж. к. Т., бл. ..., като през ревизирания период от 01.12.2007 г. до 27.12.2009 г. не е регистриран по ЗДДС. О. по приходите са констатирали, че едноличният търговец е посочен като получател по неосчетоводени от него фактури за хранителни стоки, напитки и цигари от "Метро кеш енд К. Б." ЕАД; "Ведена" ООД; "Спийдстар"ЕООД; "Атик"ООД; "Табако трейд"ООД; "К. Д. Б." ООД; "Кавен орбико"ЕООД; "Д. П." АД; "Деливъри"ООД; "Г. Бриз-97"ЕООД; "С. Т."ООД; СД"Жак-03-Жулев и Сие"; "Т. С. К."ООД; "МИО" ООД; "Тимшел-1"ООД; "Ф. Д." ООД; "З."ЕООД и "П. С. 05"ООД. При проверките на доставчиците е потвърдено издаването на фактурите, включването им в дневниците за продажби и начисляването на ДДС, както и са заявили доставяне на стоките до обект на доставчика или предаване на стоката на място. Разплащането е извършено в брой. Доставените стоки не са налични към края на съответния месец у ревизираното лице. При ревизията е прието, че не са осчетоводени получени доставки на стоки и последвалата им реализация, което е довело до достигане на задължителния оборот за регистрация по ЗДДС и възникване на задължения за заплащане на косвения данък. На основание чл. 122, ал. 1, т. 2, във връзка с ал. 2 от ДОПК е определена данъчна основа за облагане с ДДС в общ размер 256 538.60 лв. относно доставките за периода от 01.12.2007 г. до 27.12.2009 г., като върху нея е определен допълнително ДДС за внасяне в общ размер на 59 585.71 лв., в едно с прилежащите лихви в размер на 37 533.36 лв. Изводът за реалност на доставките и реализация на стоките в последствие направен от решаващият състав на първоинстанционният съд не се споделя от настоящата инстанция. Същият е направен без да са изяснени релевантни за спора факти относно реалността на доставките, не са разграничени по доставчици и не са обсъдени многобройните доказателства-фактури, пътни листове и разписки. Изводите на съда почиват на предположения относно практиката на някои от доставчиците да не изискват подпис на получателя по доставката при фактическото предаване на доставката, както и на обстоятелството, че в счетоводството на едноличния търговец се намират осчетоводени фактури без подпис на нито на съставител, нито на получател. Не е извършена преценка на фактурите, като документи удостоверяващи и реалното предаване на стоката, ако съдържат достатъчно индивидуализиращи данни. Освен това, след като не е направено разграничаване на подписаните и неподписани фактури по доставчици, е останал неизяснен и въпросът дали и кога лицето е достигнало оборота за задължителна регистрация по ЗДДС и налице ли са основанията за регистрация по ЗДДС през целия ревизиран период. Тъй като съгласно чл. 227, ал. 1 от АПК, касационната инстанция не може да отмени повторно решението на административния съд поради допуснато съществено процесуално нарушение и да върне делото за ново разглеждане, а е длъжен да постанови решени е по същество на спора, то на основание чл. 227, ал. 2 от АПК, делото следва да бъде разгледано от Върховния административен съд в открито съдебно заседание, а за изясняването на спора от фактическа страна е необходимо да бъде назначена служебно Съдебно счетоводна експертиза, която да установи по доставчици кои фактури са подписани и кои не за едноличния търговец, въз основа на тях да определи дали и кога лицето е достигнало облагаем оборот за задължителна регистрация по ЗДДС, като се съобразят реализираните от търговеца приходи; да установи действителния размер на задълженията по ЗДДС и съответните лихви, считано от датата на която ЕТ е достигнал оборот за задължителна регистрация, както и дали са налице основанията за регистрация по ЗДДС през целия ревизиран период. Мотивиран така и на основание чл. 227, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 221, ал. 2, т. 1 вр. С чл. 171, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, Осмо отделение