Решение № 7964 от 30.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15805/2014 г.

Решение № 7964 от 30.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15805/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Т. А. Т." ООД със седалище гр. Тутракан, представлявано от управителя Пламен Николов, против решение № 1466 от 20.11.2014 г., постановено по преписка № КЗК- 1146/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № ПО-08-29/08.10.2014 г. /в жалбата и в уточнителната молба - грешно посочено като Решение № ПО-08-13 от 19.05.2014 г. /на заместник-кмета на община Тутракан, за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обществен превоз на пътници по автобусни линии от утвърдените транспортни схеми по обособени позиции" в частта по обособена позиция № 1, включваща линии: 1. Републиканска транспортна схема: Автобусна линия Тутракан - Варна, и 2. Областна транспортна схема: Автобусна линия Тутракан - Силистра. В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с твърдения, че КЗК неправилно и без обсъждане на най-съществените му доводи е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че възложителят недостатъчно е мотивирал основанието по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, а такова то по същество липсвало поради обстоятелството, че в процесната транспортна схема "разликата се свеждала само до преместена една спирка от градския транспорт - на 20 метра от предходното й местоположение." Счита, че тъй като обособена позиция № 1 не касаела транспортната схема от градския транспорт, а републиканската транспортна мрежа, въобще не били налице предпоставки за прекратяване на процедурата. Освен това намира, че незаконосъобразно Общински съвет Тутракан отменил свое решение № 520 по протокол № 42 от 27.03.2014 г., с което на основание чл. 8, ал. 3 от Наредба № 2/2002 г. на МТС е утвърдил общинска транспортна схема на община Тутракан и за провеждане - по реда на ЗОП, на процедура за възлагане на превози по автобусни линии съгласно приложение, включващо линии от общинската, областната и републиканската транспортни схеми от квотата на община Тутракан, и са делегирани на кмета на община Тутракан функциите за подготовка, провеждане и избор на изпълнител, както и да издаде решение за откриване на обществената поръчка. По тези причини счита извода на КЗК за отпаднало делегиране за провеждането й за незаконосъобразен. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по касационната жалба. Ответникът - Кметът на Община - Тутракан - също. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че КЗК правилно е приела, че оспореното пред нея решение за прекратяване на процедурата по конкретната обществена поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП е законосъобразно. Намира, че в тази връзка КЗК обстойно е анализирала подробно изложените мотиви в прекратителното решение и правилно е приела, че те попадат в приложното поле на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП предвид решението на Общински съвет - № 520 по протокол № 42/27.03.2014 г., съдържащо две части, първата от които касае утвърждаване на общинската транспортна схема на община Тутракан, а втората - делегирани правомощия на кмета да открие и проведе процедура по реда на ЗОП за избор на изпълнители по отделните позиции. Допълва съображенията като сочи, че това решение е обжалвано пред съответния административен съд само по отношение на т. 1, т. е. за утвърждаване на транспортната схема, поради което оттеглянето му от издалия го орган при условията на чл. 156 от АПК е допустимо, и в резултат на това съдебното производство е прекратено на основание чл. 159, т. 3 от АПК. Намира, че при тази хипотеза решението на ОбС по т. 2 е станало безпредметно, след като не е била налице утвърдена транспортна схема и това обстоятелство се явява фактическото и правно основание административният орган да упражни правомощията си по ЗМСМА и да отмени изцяло предходното си решение, което е сторил с Решение № 630 по протокол № 48/15.08.2014 г. Предвид на тези факти - липса на валидна транспортна схема и отпаднала делегация за провеждане на обществена поръчка за нея преценява, че за кмета е съществувало задължението да прекрати възлагателната процедура, поради наличие и на двете кумулативни предпоставки на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Счита, че в случая е без значение характера на решение № 520/2014 г. на ОбС по т. 2, което очевидно не е административен нормативен акт по смисъла на чл. 75 и сл. от АПК. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор против Решение № ПО-08-29/08.10.2014 г. на заместник-кмета на община Тутракан, за прекратяване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № ПО-08-13 от 19.05.2014 г. на възложителя. Възраженията са били в две насоки: първата, че възложителят неправилно и без мотиви е приложил чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП, като прекратил процедурата, като изложените в оспореното решение "формални мотиви" не съответствали на нормите, регулиращи конкретните обществени отношения. На второ място твърдял, че неправилно е отменено решението на Общински съвет, гр. Тутракан за делегиране на правомощията на кмета на общината за провеждане на обществената поръчка, тъй като то не било общ административен акт, освен че в настоящата транспортна схема разликата представлявала само преместването на една спирка от градския транспорт в рамките на 20 метра от предходното й местоположение, а и процесната обособена позиция не касаела транспортната схема от градския транспорт, а републиканската транспортна мрежа. От писмените доказателства в приложената в цялост възлагателна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата е открита с решение № ПО-08-13/19.05.2014 г. на възложител по смисъла на чл. 7, т. 1-4 от ЗОП. По относимите за настоящия случай обстоятелства установила, че преди него, с решение № 520 по протокол № 42 от 27.03.2014 г., Общинският съвет - Тутракан, на основание чл. 8, ал. 3 от Наредба № 2/2002 г. на МТС, утвърдил общинска транспортна схема на община Тутракан, съгласно Приложение № 1, решил да бъде проведена процедура за възлагане на превози по автобусни линии, съгласно това приложение, включващо линии от общинската, областната и републиканската транспортни схеми от квотата на община Тутракан, по реда на ЗОП и с него, на кмета на община Тутракан, са делегирани функциите да подготви, проведе и осъществи избор на изпълнител, както и да издаде решение за откриване на процедурата по ЗОП. По първото спорно обстоятелство констатирала, че с оглед подадена в Административен съд Силистра срещу него жалба, с решение № 630 по протокол № 48 от 15.08.2014 г., Общински съвет Тутракан, на основание чл. 21, ал. 1, т. 23 от ЗМСМА и във връзка с чл. 156, ал. 1 от АПК, отменил посоченото по-горе свое решение от 27.03.2014 г. Установила още, че с оспореното пред нея решение заместник-кметът на община Тутракан, на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП прекратил възлагателната процедура с мотиви, че възлагането на обществени автобусни превози е сложен фактически състав, уреден в Наредба № 2/15.03.2002 г., съдържащ административни и граждански юридически факти и правоотношения и в него участват два административни органа -общински съвет и кметът на общината със строго регламентирани и разграничени функции. Посочил двете решения на Общинския съвет-компетентен орган съгласно чл. 16в, ал. 1 от Наредба 2, който възлага процедура по ЗОП, и че в изпълнение на първото му решение е открита обществената поръчка, но след това, с Решение № 630 по протокол № 48 от 15.08.2014 г. Общинският съвет е отменил, на основание чл. 156 АПК, своето Решение № 520 по протокол № 42 от 27 март 2014 г., и тъй като настоящата обществена поръчка се провежда въз основа на делегацията, направена от страна на Общински съвет - Тутракан, който с второто решение утвърдил нова транспортна схема, и е снел делегирането, процедурата се провежда без надлежно оправомощаване. По тези причини довършването й ще доведе до незаконосъобразност и на крайния акт-този за класиране и избор на изпълнител. При тези данни по преписката органът по преразглеждане подробно обсъдил всички доводи на жалбоподателя. Приел е, че при наличие на условията, уредени в чл. 39, ал. 1, т. 6 от закона възложителят следва да прекрати процедурата, като в случая са налице основанията за това, а именно тези по съображенията, изложени в оспореното пред нея решение. Основната част от правните изводи на КЗК изследва наличието на предпоставките на приложената правна норма, като за целта комисията е извършила прецизен анализ на относимите за спора обстоятелства. На първо място, по възражението в жалбата на "Т. А. Т." ООД за липса на мотиви на решението за прекратяване на обществената поръчка, КЗК посочила, че в конкретния случай в оспореното решение са изложени конкретни, ясни и точни мотиви, които по категоричен и безспорен начин доказват наличието на посоченото основание. Така обосновала извод за неоснователност на този довод . Второто възражение на оспорващото дружество приела за неоснователно, като извела извод, с оглед нормата на чл. 76, ал. 3 от АПК, че Общински съвет, гр. Тутракан е можел да отмени своето предходно решение за делегиране на правомощията на кмета на общината за провеждане на процесната обществена поръчка. Преценила за ирелевантен за спора допълнителния довод, релевиран в тази връзка, че обособена позиция № 1 не касае транспортната схема от градския транспорт, а републиканската транспортна мрежа по съображения, че въпросът за липса на валидна транспортна схема касае обособена позиция № 2, която не е обжалвана. По тези съображения КЗК извела краен извод, че са налице предпоставките на императивната разпоредба на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, при която хипотеза възложителят не притежава оперативна самостоятелност по отношение на възможността за прекратяване на процедурата При тези изводи КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Неоснователни са възраженията на касатора за допусната от органа по преразглеждане необоснованост на решението. Твърдението, че КЗК немотивирано и без обсъждане на най-съществените му доводи е преценила решението на възложителя за законосъобразно, намира прякото си опровержение в мотивите, изложени на стр. 6-9 от обжалваното решение, с подробно и обосновано обсъждане на всеки от двата основни и съпътстващите ги доводи на оспорващото дружество. Твърдението, че КЗК незаконосъобразно пренебрегнала факта, че възложителят не е мотивирал основанието по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, се опровергава от подробно изложените съображения, посочени в р-л IV. т. 2 / стр. 4 и 5/ от обжалваното пред нея решение, приложено на неномериран лист в папка № 1 от приложенията. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон по неговото възражение за липса на основанието, посочено "само формално" в мотивите на възложителя за прекратяване на настоящата процедура. Този извод са налага от разпоредбата на чл. 16в, ал. 1 от Наредба № 2 от 15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси и леки автомобили (изм. - ДВ, бр. 44 от 2011 г.), съгласно която Общинският съвет възлага превозите по автобусни линии след проведена процедура по Закона за концесиите или Закона за обществените поръчки и в съответствие с Регламент (ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2007 г. относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт и за отмяна на регламенти (ЕИО) № 1191/96 и (ЕИО) № 1107/70 на Съвета (L 315/1 от 3 декември 2007 г.), когато възложителят предвижда компенсиране на превозвачите за извършени разходи и/или им предоставя изключителни права срещу изпълнението на задължение за обществена услуга. Възраженията на касатора не държат сметка, че с Решение № 520 по протокол № 47 от 27.03.2014 г. Общински съвет гр. Тутракан е делегирал правомощия за подготовка, провеждане и избор на изпълнител по процедурата за възлагане на превози по автобусни линии съгласно приложение № 1, включващо линии от общинската, областната и републиканската транспортни схеми от квотата на община Тутракан по реда на ЗОП, на кмета на община Тутракан, но в хода на процедурата и по повод на жалба срещу него до съда, делегиращият орган е констатирал нарушения при приемане на този свой административен акт, поради което с Решение № 630 по протокол № 48 от 15.08.2014 г. го е отменил- на основание чл. 156 АПК. Противно на твърдяното в настоящата жалба, с оглед на този факт, действително е отпаднало делегирането, извършено от Общински съвет, гр. Тутракан по отношение на кмета на община Тутракан относно провеждането на процесната обществена поръчка, поради което е обоснован изводът на КЗК за наличие на съществен порок на процедурата, който не може да бъде отстранен, т. е. нарушение, което води до промяна на условията, при които процедурата е обявена. Поради това е правилна преценката на КЗК, че са налице кумулативно и двете предпоставки за прилагане на нормата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП - установени са нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. Тук е мястото да се посочи, че твърдението на касатора за незаконосъобразност на Решение № 630 по протокол № 48 от 15.08.2014 г. на Общински съвет - Тутракан, е извън предмета на настоящия спор, поради което съдът не дължи произнасяне. За ирелевантни за спора ВАС намира и следващите възражения на касатора, относими към въпросите за законосъобразност на решението за откриване на процедурата Последното съображение, обосноваващо довод, че тъй като обособена позиция № 1 не касаела транспортната схема от градския транспорт, а е част от републиканската транспортна мрежа, липсвали предпоставки за прекратяване на процедурата, е неотносимо, тъй като се отнася за решението досежно обособена позиция № 2, която част, както бе посочено по-горе, в случая не е обжалвана. Гореизложеното налага извод за законосъобразност на приетото от КЗК, че възложителят правилно е прекратил процедурата за възлагане на обществената поръчка поради наличие на основанието на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 39 от закона съдържа две обособени алинеи, които определят два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, която означава право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има само в хипотезите по ал. 2, за разлика от която, в хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 39, той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. Когато се установи наличие на материално-правните предпоставки на който и да е от седемте случая, в това число и този по т. 6, възложителят е императивно задължен да прекрати тази процедура. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. При установено наличие на предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, възложителят законосъобразно е прекратил процедурата. Като е оставила жалбата срещу този акт без уважение, КЗК е постановила законосъобразно решение. Не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, то е правилно и обосновано, поради което следва да се остави в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение