Решение № 15117 от 17.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3654/2011 г.

Решение № 15117 от 17.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3654/2011 г., I о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" при ЦУ на НАП - гр. София, срещу решение № 393/31.01.2011 г., постановено по адм. д. № 3811/10 г., по описа на Административен съд гр. София, с което е отменен по жалба на Венцислав Петров Герасимов от гр. Ботевград ревизионен акт (РА) № 2300-900403 от 2.11.2009 г, издаден от орган по приходите при ТД на НАП София - област, потвърден с Решение № 435/31.03.2010 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" гр. София, при ЦУ на НАП. В жалбата се излагат доводи за неправилност на обжалваното решение, като необосновано и постановено при неправилно прилагане на закона и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила - касационно основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът, моли да бъде отменено решението и постановено ново, с което се отхвърли жалбата, с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - Венцислав Петров Герасимов, чрез пълномощника си адв. Д. Левиева, излага доводи за правилност на решението. Представителят на Върховната административна прокуратура излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - първо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за основателна. Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 2300-900403/02.11.2009 г, издаден от орган по приходите при ТД на НАП София - област, потвърден с Решение № 435/31.03.2010 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" гр. София, при ЦУ на НАП. досежно определени на Герасимов задължения по ЗОДФЛ (отм.) за 2004 г., 2005 г. и 2006 г. общо в размер на 85 102,60 лева данък върху дохода и 44 349,32 лева лихви. За да постанови обжалваното решение съдът е приел, че ревизията е въз основа на надлежно възлагане и в хода на извършването й не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила визирани в ДОПК. От фактическа страна съдът е приел, че през ревизирания период жалбоподателят е притежавал 8 броя активни банкови сметки в "Първа Инвестиционна Банка" АД. През 2006 г. е придобил доходи от трудови правоотношения от "Ксар Груп" ООД в размер на 4 680,00 лева и е пътувал извън страната (44 броя излизания и влизания). От приетите декларации на лицето се установява, че през ревизирания период не е получавало други доходи, не е извършвало сделки с имущества (в т. ч. недвижими имоти), не притежава движими ценности, няма получени заеми и кредити, няма застраховки и не е правило вноски за доброволно осигуряване. При така установеното в хода на ревизията е прието, че по банковата сметка, собственост на Герасимов, в рамките на ревизирания период са постъпили суми общо в размер на 335 442,03 лева. Основанието за преводите е: "превод" или "вноска" от страна на Иван Георгиев, Калоян Савов и Владимир Бояджиев. За тези преводи (плащания) ревизираното лице не е представило документи и обяснения за произхода им, като не е подавал годишни декларации по чл. 41 от ЗОДФЛ за 2004 г, 2005 г. и 2006 г. При така установеното от органа по приходите е прието, че са налице предпоставките, визирани в чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, като е спазена процедурата по чл. 124, ал. 1 от ДОПК. Герасимов е представил писмени обяснения и доказателства - договор за заем от 14.02.2003 г. с Иван Георгиев Георгиев с ЕГН хххххххххх, за сумата от 76 000,00 лева със срок на връщане на заема 48 месеца, като заетата сума е постъпила по банковата му сметка с цел закупуване на недвижим имот, но поради неосъществяване на сделката сумата е възстановена в брой или по банков път. Подробно съдът е обсъдил заключението на приетото без оспорване заключение на съдебно-счетоводната експертиза, от която се установява, че в периода на действие на заемния договор, който е изменен с приложения анекс, жалбоподателят не е разполагал, при отчитане връщането на части с по-голяма сума от тази определена като "кредитен лимит" в анекса. При така установеното съдът е приел, че не са налице предпоставките на чл. 122 от ДОПК, тъй като не са налице данни за укрити приходи или доходи от Венцислав Петров Герасимов. Незаконосъобразно от органа по приходите за данъчна основа е приета сумата на получените преводи по разплащателните сметки в "ПИБ" АД, за които лицето не е представило документи и доказателства за произхода им. До този извод съдът е достигнал като е приел, че представените от жалбоподателя документи са частни по смисъла на чл. 181 от ГПК, но при липса на оспорване по реда на чл. 193 от ГПК, т. е. тяхната автентичност и вярност не са оспорени, те имат обвързваща съда формална доказателствена сила по отношение на изявленията, които се съдържат в тях. Формалната доказателствена сила не обхваща датата и мястото на съставянето на частните документи. Обсъдени с останалите доказателства по делото и преди всичко заключението на ССЕ и обясненията за по-късното им представяне, а именно поради изтеклия продължителен срок от погасяване на заема, налага извода, че процесните суми са били предоставени в заем от Иван Георгиев и не представляват укрити доходи. В тази насока съдът се е позовал на заключението на ССЕ от което се установява, че от приложените по делото извлечения от сметки, разписките за дадени и върнати суми в брой, към датата на изтичане на срока по анекса получените от жалбоподателят на части суми по банков път и в брой са върнати на заемодателя. Съдът е приел че сумите са предоставяни и връщани, в по-голямата си част по банков път, поради което в случай, че техният произход не е бил заем, а доход от някаква осъществявана от Герасимов дейност, вкл. търговска, с оглед становището на пълномощника на ответника и целта е била този доход да бъде укрит, по лесно би било парите да бъдат предадени в брой, а не чрез банка, където много ясно може да се проследи движението им. На следващо място съдът е приел, че органа по приходите в съответствие с принципа в чл. 6 от АПК е следвало да събере допълнителни доказателства относно реалността на твърдените от Герасимов заемни взаимоотношения, включително да проверят дали заемодателите са имали финансовата възможност да предоставят на оспорващия такива парични средства. Констатациите на вещото лице, че Иван Георгиев не е подавал данъчни декларации в периода 2003 г. до 2008 г. съдът е приел, че не налага безспорния извод, че същият не е имал в наличност такива парични средства от по-ранен период, тъй като тези обстоятелства е следвало да бъдат изяснени в хода на ревизионното производство. Решението е неправилно като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. На първо място е основателен довода в касационната жалба, че в хода на ревизионното производство от органите по приходите е установено, че по банкова сметка № 1006807619, собственост на Герасимов, открита в "Първа Инвестиционна Банка" АД в рамките на ревизирания период са постъпили суми общо в размер на 335 442,03 лева. Основанието за преводите е: "превод" или "вноска" от Иван Георгиев, Калоян Савов и Владимир Бояджиев. За тези преводи (плащания) ревизираното лице не е представило документи и обяснения за произхода им, като Герасимов не е подавал годишни декларации по чл. 41 от ЗОДФЛ за 2004 г., 2005 г. и 2006 г. В обжалваното решение досежно средствата преведени на жалбоподателя от Калоян Савов и Владимир Бояджиев не са изложени доводи и не са обсъждани в мотивите на съда. На следващо място е основателен довода в жалбата, че в противоречие със задължението си визирано в чл. 160 от ДОПК, съдът не е решил спора по същество. Съгласно чл. 160, ал. 1 от ДОПК, съдът решава делото по същество, като решението му не може да почива на предположения. В мотивите си съдът е приел, че сумите са предоставяни и връщани, в по-голямата си част по банков път, поради което в случай, че техният произход не е бил заем, а доход от някаква осъществявана от Герасимов дейност, вкл. търговска и целта е била този доход да бъде укрит, по лесно би било парите да бъдат предадени в брой, а не чрез банка, където много ясно може да се проследи движението им. Този довод макар и житейски обоснован не е подкрепен с доказателства. Видно от заключението на вещото лице всеки месец по банковата сметка на Герасимов са постъпвали суми по нареждане на Георгиев. В РД е установено и еднократно връщане на Георгиев на част от сумата по банков път, а според заключението на вещото лице сумите за всяка процесна година до размера на кредитния лимит в размер на 76 000 лева са връщани изцяло на Георгиев, по банков път и чрез разписка. Тези доказателства не са обсъдени в съответствие с декларацията на Георгиев, че е имал облигационни отношения с Герасимов, във връзка с договор за заем, който е представлявал финансово подпомагане за развиване на частен бизнес от страна на заемодателя в областта на недвижимите имоти. За целите на данъчното законодателство е необходимо, както многократно е приемал ВАС, за ревизираното лице да бъде установен не само фактът на реално предаване на сумите, но и лицата да са доказали доходи, т. е. наличие на финансова възможност да предоставят заемните суми на заемополучателя. В тази насока съдът не е изложил доводи, а е приел констатацията на вещото лице за липса на подадени данъчни декларации от Георгиев, че не налага безспорния извод, че същият не е имал в наличност такива парични средства от по-ранен период, тъй като тези обстоятелства е следвало да бъдат изяснени в хода на ревизионното производство. Това обстоятелство не е изяснено в хода на ревизията, тъй като анекса към договора за заем и разписките към него, които са взети предвид при изготвяне на заключението са представени в хода а съдебното обжалване. На следващо място релевантният положителен факт, а именно, че осъществения ежемесечен превод от Георгиев по банковата сметка на Герасимов, с посочено основание: "превод" или "вноска", действително е месечен заем, следва да бъде доказан от Герасимов. С оглед на изложеното и при липса на мотиви досежно лицата Калоян Савов и Владимир Бояджиев, за които в РА е прието, че са превеждали суми по банков път в полза на Герасимов, за които последния не е представил документи и обяснения за произхода им, се налага извода, че обжалваното решение е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, тъй като при анализ на доказателствата в тяхната съвкупност се създава вероятност, че фактите може да са се осъществили и по различен от приетия от съда начин. При новото разглеждане на делото следва да се изложат мотиви досежно преводите в полза на Герасимов, извършените от Калоян Савов и Владимир Бояджиев, както и да се обсъдя в съвкупност всички останали доказателства събрани както в хода на ревизионното, така и съдебното производство, като в съответствие с разпоредбата на чл. 160, ал. 1 от ДОПК, съдът се произнесе по същество във връзка с наличието или не на процесното данъчно задължение. Претенцията на касатора за присъждане разноски, следва да бъде разгледана при новото разглеждане на делото по реда на чл. 226, ал. 3 от АПК. По изложените съображения Върховният административен съд, първо отделение, на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК