Решение № 2734 от 11.03.2026 г. на ВАС по адм. д. № 12379/2025 г.

Производството е по чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на представляващите членове на управителния съвет на "Фонд мениджър на финансови инструменти в България" ЕАД, гр. София, представлявани от процесуален представител срещу решение № 1070 от 20.11.2025 година, постановено по преписка №КЗК-814/2025г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е отменено решение № D47534158/21.08.2025 г. на представляващите членове на управителния съвет на „Фонд мениджър на финансови инструменти в България“ ЕАД за определяне на изпълнител и за прекратяване на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на финансов инструмент „Портфейлна гаранция с таван на загубите за кръгова икономика“ с възможност за комбинация с безвъзмездна финансова помощ в единична операция, финансиран със средства по Програма „Конкурентоспособност и иновации в предприятията“ 2021-2027 (ПКИП)“, в частта по обособени позиции №№ 5, 6, 7 и 8, открита с решение № F624678/17.02.2025 г. на възложителя и с уникален № 05297-2025-0002 в ЦАИС ЕОП и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап определяне на изпълнител на обществената поръчка по обособени позиции №№ 5, 6, 7 и 8 при спазване на мотивите, изложени в настоящото решение. В касационната жалба се твърди неправилност на решението на Комисията за защита на конкуренцията поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението на КЗК и постановяване на решение по същество, с което да се отхвърли подадената жалба и да се присъдят разноски. Ответникът- „Банка ДСК“ АД, чрез процесуален представител Ангелова оспорва касационната жалба, като неоснователна. В отговора се поддържа, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. Направено искане решението да бъде оставено в сила. Претендира се присъждане на разноски за тази инстанция. Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и следващите от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: Предмет на контрол пред Комисията за защита на конкуренцията по жалба на „Банка ДСК“ АД срещу решение № D47534158/21.08.2025 г. на представляващите членове на управителния съвет на „Фонд мениджър на финансови инструменти в България“ ЕАД за определяне на изпълнител и за прекратяване на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на финансов инструмент „Портфейлна гаранция с таван на загубите за кръгова икономика“ с възможност за комбинация с безвъзмездна финансова помощ в единична операция, финансиран със средства по Програма „Конкурентоспособност и иновации в предприятията“ 2021-2027 (ПКИП)“, в частта по обособени позиции №№ 5, 6, 7 и 8, открита с решение № F624678/17.02.2025 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е разгледала оплакванията в жалбата на дружеството и е приела, че са основателни поради това, че определените правила в §82, §83, §84 от условията за участие, при които е открита процедурата са ограничителни. Посочила, че при достигане на 30% от общия ресурс по поръчката спрямо класиран на първо място участник, последният спира да отговаря на условията по поръчката и губи възможността да бъде определен за изпълнител по другите обособени позиции, за отказ от сключване на договор по смисъла на чл.110, ал,1, т.4 от ЗОП. КЗК счела, че за да е налице отказ от сключване на договор е необходимо на първо място участникът да е не само класиран, но и да е определен за изпълнител. Приела, че възложителят като не е определил изпълнител на обществената поръчка по обособени позиции №№ 5, 6, 7 и 8, а е пристъпил към прекратяване на процедурата е постановил незаконосъобразно решение, което противоречи на целта на ЗОП, установена в чл.1 от ЗОП- осигуряване на ефективни разходване на финансови средства. С оглед гарантиране на принципите на пропорционалност, равнопоставеност и ефективност, Комисията приела, че в случая възложителят е следвало да отстрани от класирането участниците по обособени позиции №№ 5, 6, 7 и 8, защото не отговарят на поставеното ограничително условие по §82 и §83 и съобразявайки се с него да определи изпълнители на обособени позиции № 5, 6, 7 и 8 сред останалите класирани оферти. Така, КЗК отменила решението за отмяна на избор на изпълнител и прекратяване на процедурата и е върнал преписката за продължаване на процедурата от етап определяне на изпълнител на обществената поръчка по обособени позиции №№ 5, 6, 7 и 8. Решението е неправилно. С обжалваното решение на възложителя е обявено класирането на участниците, като по всички обособени позиции на първо място е класиран ДЗЗД „Фонд за устойчиви градове“, на второ „УниКредит Булбанк“ АД, а на трето място „Банка ДСК“ АД. С това решение са определени и изпълнителите по обособени позиции 11 и 12 - ДЗЗД „Фонд за устойчиви градове“, за обособени позиции 4, 9, и 10 „УниКредит Булбанк“ АД. По отношение на останалите обособени позиции, възложителят е съобразил условията от документацията за участие на обществената поръчка и приел, че класираните на първо и второ място по обособени позиции 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 8, които са участници ДЗЗД „Фонд за устойчиви градове“ и Уникредит Булбанк АД, не могат да бъдат определени за изпълнители, съответно да сключат договор, съгласно документацията и ЗОП поради, което правилно приел, че е налице хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 4 от ЗОП - отказ на първия и втория класиран участник да сключат договор. Разпоредбата на чл. 110 от ЗОП съдържа две обособени алинеи, които определят два типа поведение на възложителите при прекратяване на възлагателни процедури. Оперативна самостоятелност, която означава право на свободна и автономна преценка за конкретния случай, възложителят има само в хипотезите по ал. 2, за разлика от която, в хипотезите, предмет на регламентация в ал. 1 на чл. 110, той не може да преценява да прекрати или да продължи процедурата. Когато се установи наличие на материалноправните предпоставки на който и да е от деветте случая, в това число и този по т. 4, възложителят е императивно задължен да прекрати тази процедура. Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател, че „Банка ДСК“ АД няма качеството на заинтересован участник по смисъла на § 2, т.13 от ДР на ЗОП. Като участник в класирането, банката притежава правото да атакува решението на възложителя за прекратяване на поръчката. Неправилни са изводите на КЗК, че поставените правила в § 82, § 83 и § 84 от Документацията са ограничителни условия. С решение № F624678/17.02.25 г. за „открита“ по вид процедура за възлагане на гореописаната обществена поръчка са одобрени обявлението и документацията за участия, които не са обжалвани и са влезли в сила. Това прави правилата задължителни, както за участниците, така и за възложителя. С тези изисквания се гарантира ефективно разходване на финансови средства и осигурява тяхното изпълнение, противно на приетото от КЗК. С разпоредбата на чл.46, ал.5 от ЗОП, когато възложителите са посочили, че офертите могат да се подават за няколко или за всички обособени позиции, те имат право да ограничат броя на обособените позиции, които се възлагат на един изпълнител, като това се оповестява в откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес. В настоящият случай този брой е посочен в обявлението. В част Процедура на обявлението за обществена поръчка, раздел Разпределение на обособените позиции е отбелязано, че максимален брой обособени позиции, които могат да бъдат възложени на един участник и съответно максималния брой на договорите, които всеки участник в процедурата може да сключи, е именно три броя. Неправилен е извода на КЗК, че при достигането на 30% от общия ресурс по поръчката, класираният на първо място спира да отговаря на условията и губи възможност да бъде определян за изпълнител по другите обособени позиции. Достигането на максималния брой позиции и финансовия ресурс от 30% съставлява обективна пречка за определяне на участника за изпълнител по останалите обособени позиции. Това не е основание за отстраняване по чл. 107 от ЗОП, както е приела КЗК, а хипотеза на невъзможност за сключване на договор. Отстраняването по чл. 107 от ЗОП е санкция за участник, който е представил нередовна оферта или не отговаря на критериите за подбор. В случая, участниците класирани на първо и второ място отговарят на поставените критерии и офертите им са класирани на първо и второ място, което означава, че те са допустими и съответстват на изискванията. Възложителят, в изпълнение на поставените от него условия в Документацията, има право да възложи на един и същи участник не повече от три обособени позиции, които общо да представляват не повече от 30 на сто от общия ресурс. Този алгоритъм за подбор на позициите (базиран на най-висок размер и спазване на лимита от 30%) е обективен и предвидим, което съответства на принципите за публичност и прозрачност. Съгласно условията в § 84 от Документацията, когато участникът е класиран на първо място по по-голям брой обособени позиции, отколкото договори, които има право да сключи, комисията предлага за изпълнител класирания на второ място участник по съответната обособена позиция, по която класираният на първо място участник не може да сключи договор. Това условие изцяло е съобразено с разпоредбата на чл. 112, ал. 3 от ЗОП. В случая, възложителят има право да предложи на втория в класирането участник по съответната обособена позиция, по която класираният на първо място участник не може да сключи договор, при спазване на ограниченията за брой договори и размер на възложения финансов ресурс, определени във вече посочените части на обявлението. Така с решението на възложителя за класиране, за обособени позиции 4, 9, и 10 „УниКредит Булбанк“ АД е определен за изпълнител. С оглед на това, при невъзможност за сключване на договор с първия или втория класиран, съответните обособени позиция са прекратени, а не възложени на следващия участник. Неправилен е изводът на КЗК, че отказът от сключване на договора трябва да е направен единствено от участник, вече определен за изпълнител, поради неправилно прилагане на закона. Разпоредбите на чл. 110, ал. 1, т. 4 от ЗОП не обвързват правото на отказ единствено с качеството на „определен за изпълнител“. Напротив, законът визира „класирани участници“, което предполага възможност за изразяване на воля за отказ непосредствено след етапа на класиране. В този смисъл, формирането на воля за отказ не е ограничено до изрично писмено изявление, а може да бъде обективирано и чрез конклудентни действия. Която и да е от двете хипотези на отказ да се изпълни – изричен или чрез конклудентни действия се поражда задължение за възложителя да прекрати процедурата на основание чл.110, ал.1, т.4 ЗОП. От съдържанието на разпоредбата следва, че класираният на трето и четвърто място участници не могат да сключат договор, а процедурата се прекратява. С оглед на изложеното, претенциите на участника, класиран на трето място, за сключване на договор по съответните позиции №№5, 6, 7 и 8 са изцяло неоснователни, съгласно нормите на чл. 112, ал. 3 и чл. 110, ал. 1, т. 4 от ЗОП, които не допускат свободно разширяване на кръга от субекти, с които може да бъде сключен договор. По изложените съображения касационната жалба е основателна, а решението на КЗК като неправилно, следва да бъде отменено, а жалбата на „Банка ДСК“ АД следва да бъде отхвърлена. На касатора се дължат разноски, в общ размер 2 760,98 евро или 5 400 лева, представляващи платената държавна такса в размер на 4500 лв. и юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции, предвид разпоредбата на чл. 24 от Наредбата за правната помощ – в общ размер на 900 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, Върховният административен съд, четвърто отделение