Определение № 9579 от 23.08.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7913/2024 г.

С разпореждане № РоткЗОП-137/05.08.2024 г., издадено от председател на Комисията за защита на конкуренцията, се отказва да бъде образувано производство по реда на ЗОП по жалба с вх. № ВХР-1453/29.07.2024 г., подадена от „Данлекс 78“ ЕООД срещу действия на възложителя – Агенция „Митници“, изразяващи се в незаконосъобразно прилагане на изключенията по чл. 149, ал. 1, т. 3 от ЗОП по отношение на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Придобиване н оборудване за технически контрол, по инструмента за финансова подкрепа на ССЕИ, по обособени позиции. В частната жалба се правят оплаквания, че оспорваното разпореждане е недопустимо и неправилно. КЗК неправилно и необосновано е приема, че прилагането на изключението по чл. 149. ал. 1, т. 3 от ЗОП и прилагането на специфични процедурни правила за възлагане на поръчки в областите отбрана и сигурност не подлежи на обжалване пред КЗК. В предходен етап от административното производство, възложителят е обявил обществена поръчка, като е спази изискване за публикуване на обявление за доброволна прозрачност, като тази процедура е нарушена с оспорваните действия на възложителя, като е изменил реда, прилагайки ограничителния режим на чл. 149, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Не е спорно, че по сочената процедура е имало оспорване и с окончателно решение на ВАС е отменено решението за откриване на процедурата. Според частен жалбоподател, обжалваните действия на възложителя, Агенция „Митници“ са незаконосъобразни, защото не е съобразил влязлото в сила ОДП, а е изменил начина на обявяване на обществена поръчка, като е въвел ред, който при първоначалното обявяване не е прилаган. КЗК неправилно и необосновано приема, че е налице хипотезата по чл.201, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Основанието за отказ по чл. 201, ал. 1, т. 5 от ЗОП е приложимо само когато е налице една единствена предпоставка, а именно: „актът не подлежи на обжалване“, с което частния жалбоподател не е съгласен, тъй като оспорването е насочено срещу действия на възложителя, а до този момент не е издаван акт, който да подлежи на обжалване. Възложителят е предприел действия довели до пряко и незаконосъобразно възлагане на поръчката, по съвсем друг ред. Дори и някое от изключенията по чл.149 от ЗОП да е приложимо за обсъжданата поръчка (а това не е така), то пак е предвидена правна възможност за издаване акт на възложителя подлежащ на обжалване по чл.196, ал.4 ЗОП, а именно - обявление за доброволна прозрачност по чл.28 ЗОП, което не е обсъдено от административният орган. При постановяване на оспорваното с частната жалба разпореждане на председателя на КЗК според са изложени неотносими мотиви, което е основание за отмяната му. Следващо процесуално нарушение според частния жалбоподател, че с оспорваното разпореждане административният орган се е произнесъл по същество на спора. КЗК неправилно и необосновано приема, че оспорените действия на Агенция „Митници“ „не касаят провеждането на обществената поръчка“, липсват мотиви до степен водеща до неяснота на самия извод на КЗК - на база на какви факти и анализ се приема, че оспорените действия не засягат провеждането на обществена поръчка. Последното накърнява правото на жалбоподателя, доколкото необосноваността на оспорваното разпореждане води до невъзможност да се обоснове или оспори правилността му. Искането е за отмяна на оспорваното разпореждане № РоткЗОП-137/05.08.2024 г., издадено от председател на Комисията за защита на конкуренцията, както и обществената му значимост, предвид обсъждането му от висши държавни органи. Ответник по частната жалба – Председател на комисията за защита на конкуренцията не взема становище. Постъпило е възражение от Агенция „Митници“, като възложител на обществената поръчка и ответник по частната жалба, в което се оспорва основателността и се поддържа становище за отхвърлянето й. Частната жалба е подадена в срока по чл. 216а, ал. 1 от ЗОП, от процесуално легитимирано лице, поради което е допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Спорът е изцяло правен и се свежда до това, КЗК има ли правомощия, които да и дават право да упражнява контрол за законосъобразността на други актове/действия на възложител на обществена поръчка, извън посочените и попадащи в изключенията на Закона за обществени поръчки. Като основание да приеме, че действията на възложителя на обществената поръчка по въвеждането на правилата по чл. 149, ал. 1, т. 3 от ЗОП, с оглед предмета й са изключени от контрол, който може да упражнява Комисията. Ответникът по частната жалба недвусмислено сочи в оспорваното разпореждане, че обжалваната процедура не попада в приложното поле на чл. 196 от ЗОП, а се подчинява на специфични процедурни правила за възлагане на поръчки в областите отбрана и сигурност, подробно изброени в част Четвърта от ЗОП, поради което не подлежи на обжалване пред КЗК. Комисията нямала правомощия, които да й дават право да упражнява контрол за законосъобразността на други актове, извън посочените (Закона за обществените поръчки, Закона за защита на конкуренцията и Закон за концесиите), както и няма правомощия, които да й дават право да упражнява контрол върху изключенията, регламентирани в ЗОП. Направен е извод, че предмета на обществената поръчка е свързан с отбраната и националната сигурност, като законодателно, в самия ЗОП е предвиден специален ред. когато за възложителя е налице основание да извърши възлагане на някое от изрично изброените в нормата на чл. 149, ал. 1 от ЗОП обстоятелства, то за възлагането му не се прилага законът в неговата цялост. В правата и преценката на възложителя е как да определи наличието на някое от обстоятелствата по чл. 149, ал. 1 от ЗОП. Възложителят няма нито право, нито задължение да прилага общите принципи и правила по ЗОП, при въведените като изключение по реда на гл. ІV от ЗОП процедури, ред за възлагане, предварителен и последващ контрол, обжалване. В оспореното разпореждане, ответникът по частната жалба изрично се позовава на разпоредбата на чл. 149 от ЗОП, изключваща общите правила по ЗОП и императивната норма - Законът не се прилага за поръчки в областите отбрана и сигурност. На следващо място, няма разпоредба в ЗОП или в подзаконов нормативен акт, който да задължава възложителя при какви условия следва да възложи обществата поръчка. Законосъобразността на сключения от възложителя договор съобразно изключението по чл. 149, ал. 1, т. 3 от ЗОП не подлежи на проверка от КЗК, тъй като това не е нормативно предвидено при изчерпателното изброяване в чл. 196 от ЗОП на подлежащите на обжалване пред КЗК актове. Следва да се има предвид, че в оперативната самостоятелност на възложителя е избора на процедура за възлагане според потребностите и предмета на поръчката, както и начина на провеждането й. Определянето на конкретни изисквания относно участието в дадена процедура за възлагане на обществена поръчка, както и относно изпълнението на самата поръчка, е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя. Последният, съобразно своите потребности, но при спазване на основните принципи и императивните разпоредби на ЗОП, следва да формулира съответните условия, при които той възлага обществената поръчка. Законът не се прилага за поръчки в областите отбрана и сигурност, възлагани за целите на разузнавателни дейности. В ЗОП не се съдържа легална дефиниция на понятието „разузнавателна дейност, вкл. контраразузнавателна дейност“. В тази връзка, за определянето доколко конкретна дейност може да се разглежда като разузнавателна, респ. контраразузнавателна, би следвало да се приложи съответното специално законодателство, което е в пределите на преценката на възложителя. Правилно, ответникът по частната жалба в съответствие с установената хронология не обвързва предходната прекратена процедура,на която се позовава частния жалбоподател. Съчетано като правопогасяващ факт и действията на възложителя в пределите на оперативната му самостоятелност, прекратената процедура и то по жалба на частния жалбоподател не обвързва Агенция „Митници“ да повтаря същата процедура. Правилен е извода в тази връзка, че в случая е налице нова процедура при услови определеи и определяеми единствено от възложителя. Неправилно и неоснователно е твърдението на частния жалбоподателя, че „поставянето на заинтересованите лица в условията на неравнопоставеност е в противоречие не само с основания принцип по чл. 2, ад. 1, т. 1 от ЗОП, но и в противоречие с принципа на равенство по чл. 8 от АПК“. В конкретния случай, доколкото при възлагането по реда на чл. 149, ал. 1 от ЗОП Агенция „Митници“ не е издавала административен акт, то считам, че не са засегнати права и законни интереси на „Данлекс 78“ ЕООД, респективно че жалбоподателят няма качеството на заинтересована страна по смисъла на чл. 8, ал. 1 от АПК. КЗК правилно и обосновано приема, че е налице хипотезата по чл. 201, ал. 1, т. 5 от ЗОП и респективно правилно и обосновано отказва на основание чл. 201, ал. 1, т. 5 от ЗОП да образува производство. Разпоредбата на чл. 201, ал. 1 т. 5 от ЗОП гласи: „Председателят на Комисията за защита на конкуренцията не образува производство, когато актът не подлежи на обжалване “. В чл. 201, ал. 1, т. 5 от ЗОП термин „актът“ е използван като родово понятие, като понятие което общо и включва както актовете на възложителите, така и действията и бездействията на възложителите. Този извод се следва от наименованието, което законодателят дава на чл. 196 от ЗОП, а именно: „Актове, подлежащи на обжалване“ и където като актове освен решенията, са регламентирани и „действия и бездействията на възложителя, с които се възпрепятства достъпът или участието на лице в процедурата“, посредством нормата на чл. 196, ал. 5 от ЗОП. Изложеното установява, че в нормата на чл. 196 от ЗОП законодателят въздига в актове „действия и бездействията на възложителя, с които се възпрепятства достъпът или участието на лице в процедурата“, т.е. обявява/приравнява ги за актове, придава им качеството на актове. Оспореното с частната жалба Разпореждане № РоткЗОП-137/05.08.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията е правилно и законосъобразно, а оплакванията на частния жалбоподател, че не е налице хипотезата по чл. 201, ал. 1, т. 5 от ЗОП е неоснователно и необосновано. Неоснователно е оплакването за излагането на неотносими мотиви към оспорваното разпореждане. Напротив, административният орган е бил мотивиран при издаване на акта си от хронологията на развили се събития във връзка с предходно обявена и отменена обществена поръчка, както и че не може с властническо изявление да бъде задължен възложителя на обществена поръчка да определи реда за провеждането противно на собствената си воля. Предвид изложеното, съставът на Върховния административен съд не приема частната жалба на „Данлекс 78“ ЕООД за основателна. Разпореждане РоткЗОП-137/05.08.2024 г., издадено от председател на Комисията за защита на конкуренцията е законосъобразно. По тези съображения, настоящият състав счете, че частната жалба е неоснователна, а разпореждането като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Воден от горното и на основание чл. 201, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 236 и чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение