Решение № 16213 от 5.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13366/2013 г.

Решение № 16213 от 5.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13366/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на кмета на община Севлиево против решение № 1082 от 4.09.2013 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-831/16.07.2013 г., с което е установена незаконосъобразност на решение № 0760 от 28.06.2013 г. на кмета на община Севлиево за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за осъществяване на външна техническа помощ за подпомагане на Община Севлиево при управлението на проект "Инвестиционен проект за рехабилитация и разширение на водопроводна и канализационна мрежа на гр. Севлиево", открита с Решение № 0362 от 28.03.2013 г. на възложителя. На основание чл. 122г, ал. 1, т. 4 от ЗОП е наложена имуществена санкция на кмета на община Севлиево, в размер на 52 300,00 /петдесет и две хиляди и триста/ лева; С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателя прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение с което да бъде потвърден оспореният акт на възложителя. Жалбоподател - кметът на община Севлиево, редовно призован за съдебното заседание, не се явява и не изпраща процесуален представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не се представлява и не изразява становище по жалбата. Ответникът - Обединение "СВЕКО и КПМГ България" с участници "Свеко Енергопроект" АД и "КПМГ България" ООД, редовно призовани, представляват от адв. Евтимов от Софийска адвокатска колегия, преупълномощен от адв. Гарболино от Софийска адвокатска колегия. Излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение с искане да се остави без уважение. Представя писмено становище в отговор на касационната жалба, с подробно развити съображения за нейната неоснователност. Заинтересованата страна - "Рила Консулт" ЕООД, редовно призована, представлява се от адв. Янакиева. Излага доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение с искане да се отмени. Представя писмено становище с подробно развити съображения за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е основателна. Счита, че обжалваното решение на КЗК е неправилно, като при неговото постановяването са допуснати нарушения на процесуалните разпоредби и на материалния закон. Като неправилен намира извода на КЗК за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя. Счита, че избраният за изпълнител участник отговаря на условието на възложителя да е изпълнил през последните три години, считано от датата, посочена в обявлението като крайна за подаване на офертите, договор/и за услуги с предмет и общ обем, сходен с предмета на поръчката. КЗК е достигнала до обратния извод, без да е обсъдила възраженията на възложителя в тази насока, представени с писмените бележки от 4.09.2013 г., както и доказателствата, съдържащи се в Приложение № 10, а именно референции към всеки от договорите, съдържащи препоръки за добро изпълнение, като в тях е посочено, че всеки от договорите е изпълнен. Необосновано при тези доказателства, КЗК е приела, че след като не са посочени началната и крайната дата на изпълнение по договорите, не бил реализиран изискуемият оборот. Не е обоснован и изводът на КЗК относно неправилното прилагане на методиката за оценка, поради липса на мотиви. Комисията е изложила конкретни мотиви по отношение предимствата на избраният за изпълнител участник и е посочила недостатъците на Обединение "Свеко и КПМГ България" - 7 на брой, съдържащи се в техническите предложния на графиците за изпълнението на дейностите и е приложила точно утвърдената методика за оценка. Счита, че доводът на жалбоподателя за допусната явна фактическа грешка от комисията на възложителя при отразяването на броя точки по Тп, посочено като брой точки по Фп. Грешката не се е отразила на крайния извод на комисията, т. к. финансовият показател в комплексната оценка е посочен правилно. Предлага обжалваното решение на КЗК да бъде отменено като незаконосъобразно. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество се явява неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от Обединение "СВЕКО и КПМГ България", гр. София, против Решение № 0760 от 28.06.2013 г. на кмета на община Севлиево за класиране на участници и обявяване на изпълнител, с което жалбоподателят е класиран на второ място, а заинтересованата страна в настоящото производство "Рила Консулт" ЕООД е избран за изпълнител на обществената поръчка. Твърденията в жалбата на оспорващото дружество са били, че "Рила Консулт" ЕООД не отговаря на изискванията на възложителя за финансово и икономическо състояние, технически възможности и квалификации, заложени в раздел III. 2.2 и раздел III. 2.3 от обявлението за участие в процедурата. По отношение на относимия към настоящия спор предмет, а именно относно III. 2.2 "Икономически и финансови възможности" от обявлението за участие, "Икономически и финансови възможности" от обявлението за участие, възложителят е указал следното минимално изискване, а именно: "В процедурата могат да участват лица, които са реализирали общо за последните три финансови години (2010, 2011 и 2012 г.) или в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си, общ оборот в размер на 1 100 000 (един милион и сто хиляди лева без ДДС) и оборот от дейности, сходни* с предмета на настоящата поръчка, на обща стойност не по-малко от 1 000 000 лв. без ДДС (един милион лева без ДДС). *Под "сходни" с предмета на поръчката възложителят е направил разяснение на това понятие, като следва да се разбират дейности по управление и отчитане на инфраструктурни проекти или други проекти; юридически и икономически консултации, във връзка с такива проекти. В случай, че участникът е обединение, което не е юридическо лице, изискванията по-горе трябва да бъдат изпълнени общо от обединението, а при участие на подизпълнители изискването се прилага съобразно вида и дела на участието им." В жалбата си пред КЗК, настоящия ответник "СВЕКО и КПМГ България" е навел доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя в тази му част, като се е позовал на публично достъпната информация обявена в интернет страницата на АОП, като счита, че договорите сключени от "Рила Консулт" ЕООД, сходни с предмета на поръчката, датират до края на 2012 г. и от 2013 г. поради което намира за невъзможно "Рила консулт" ЕООД да е реализирал оборот от дейности, сходни с предмета на поръчката на обща стойност 1,000,000 лева, без ДДС, за последните три години. В тази връзка изтъква, че след като сключените договори от "Рила Консулт" ЕООД, датират от края на 2012 г. и от 2013 г. и предвид заложените срокове за изпълнение на тези проекти (между 24 и 44 месеца), счита, че преобладаващата част от тези договори към момента на подаване на офертите не са били успешно приключили, поради което не е следвало да бъдат включени в списъка изготвен от "Рила Консулт" ЕООД относно договори, изпълнени през последните три години. КЗК приела възражението за основателно. За да достигне до този правен резултат, от писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че класираният на първо място участникът - "Рила Консулт" ЕООД е представил Декларация по образец - Приложение № 9 в която е декларирал реализиран общ оборот от дейности, сходни с предмета на поръчката за последните три години /2010 г., 2011 г. и 2012 г./ в размер на 1 979 000 лв. Представен е и Списък-декларация, представляващ Приложение № 10 на основните изпълнени договори по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП от участника през последните три години - /2010 г., 2011 г. и 2012 г./, в който са описани 11 на бр. договори на обща стойност - 778 994 лв. без ДДС. При извършената преценка за съответствие на офертата на "Рила консулт" ЕООД с изискванията на възложителя, решаващият административен орган е приел, че изисканите от възложителя изпълнени договори за услуги с предмет и общ обем, сходен с предмета на поръчката не се доказва от участника, поради което и изискания оборот на обща стойност не по-малко от 1 000 000 лв. за последните три години не се доказва, че действително е реализиран от дейности сходни с предмета на настоящата обществена поръчка. Напълно обосновани в тази насока са правните изводи на КЗК, че "Рила консулт" ЕООД не е изпълнила задължението си при попълване на Приложение № 10 в частта относно посочване на срока за изпълнение на договора, за който срок възложителят е указал да се посочи начална дата и крайна дата на изпълнението. С посочване само по една дата и за единадесетте описани от него договори не се установява дали реално тези обекти посочени в цитираната Списък-декларация са изпълнени и ако са изпълнени кога са приключили. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя по раздел I - ви от касационната жалба, че представянето на списъка за договорите и приложените към него референции за добро изпълнение в която се съдържат периода на изпълнение установяват съответствие с изискването по чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В случая се касае са за различни изисквания към участниците за установяване пригодността си да участват във възлагателната процедура. Въведеното изискване с разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 3 е относимо към доказването на икономическа и финансова възможност и се установява с предоставяне на информация от субекта. Другото изискване по чл. 51, ал. 1, т. 1 от закона е относимо към техническата възможност и квалификацията и се установява със списъка на представените договори, задължително придружени от препоръки за добро изпълнение. Дори буквалното тълкуване на двете разпоредби установява разликата, която прави законодателят, при описването на документите в двата случая. Поради това оборотът от сходни стоки или услуги, не би могъл да се установи чрез представените референции. Правилно КЗК е приела, че това е налагало и предприемане на необходимите действия по чл. 68, ал. 8 от ЗОП за попълване на констатираната липса. В случая е налице липса на посочване на начална и крайна дата и липсата на документи, установяващи съответствието на участника с предварително поставеното условие за доказване на икономическа възможност, което е следвало да се отбележи от конкурсната комисия в протокола от проведеното първо заседание. Неспазването на задължителното изискване съставлява нарушение на закона, което е довело до незаконосъобразност на акта за избор на изпълнител. По отношение второто възражение за незаконосъобразност на решението на възложителя за класиране и обявяване на изпълнителя на обществената поръчка, Обединение "СВЕКО и КПМГ България" относно направените оценки на техническите предложения на участниците. Твърденията в жалбата на оспорващото дружество са били, че в протокол № 2 от 15.06.2013 г. комисията неправилно е оценила техническото предложение на "Рила Консулт" ЕООД с максималния брой точки, а именно 100, а предложението на Обединение "Свеко и КПМГ България" с 50 точки, прилагайки неправилно методиката за оценка, одобрена с документацията за участие. Счита, че комисията на възложителя е приложила двойствен подход спрямо предложенията на двамата участници, като по отношение на техническото предложение на Обединение "Свеко и КПМГ България" е изтъкнала тенденциозно недостатъци с оглед поставяне на по-ниска оценка. Намира, че в оценката на предложението на "Рила Консулт" ЕООД, комисията не се е обосновала детайлно какви са предимствата на предложението на участника, жалбоподателят намира, че единствено дословно е преповторила изискванията, посочени в методиката за оценка за присъждане на максимален брой точки. КЗК приела възражението за основателно, тъй като е приела, че е налице липса на мотиви, различни от описаното в стъпките за оценка, което съставлява съществено нарушение и основание за отмяна на обжалваното решение. За достигне до този КЗК приема, че за да бъде оценяването мотивирано, то същото трябва да е подкрепено с конкретно дадените предложения на участниците в процедурата. При липсата на фактическа основа, представляваща конкретно изложение на основните елементи от техническото предложение на всеки участник, не може да бъде извършена преценка дали извършеното оценяване от страна на комисията е съобразно с предварително обявените критерии и методика за оценяване на офертите. Като краен извод е направила, че по този начин се препятства възможността за извършване на преценка за законосъобразност относно проведената процедура, по възлагане на обществена поръчка, в частност поставените оценки на техническите оферти на участниците. КЗК е направила анализ на мотивите на комисията по поставените оценки и приема за установено, че същите преповтарят критериите и стъпките за оценка, а не представляват собствен, на комисията анализ, на предложенията и съответствието им с изискванията на възложителя, което на практика води и до липса на мотиви. В тази част, настоящия състав на Върховния административен съд намира касационната жалба за основателна, по следните съображения: Съгласно Раздел V "Критерии и методика за комплексна оценка на офертите" от документацията за участие са разписани посочените показатели за оценка, като в показателя (Тп) Цялостна стратегия на участника за изпълнение на договора, заложена в Техническата спецификация е експертна оценка. В документацията за участие подробно е посочено съдържанието на техническото предложение заедно с приложената таблица за оценяване на цитирания показател, като детайлно са описани изискванията за съответните оценки, в зависимост от цялостната стратегия на участника за изпълнението на договора, които се оценяват на три нива - 100 т., 50 т. и 1 т. Видно от протокол № 2/15.06.2013 г. и приложените към него оценителни таблици, направеният от КЗК извод за липсата на мотиви на помощния орган на възложителя за оценяването на техническите предложения на участниците, а само бланкетно възпроизвеждане на стъпките за оценяване е неверен. Обжалвания в тази част акт на КЗК не е съобразен с мотивите, изложени от комисията, назначена от възложителя, при определяне на оценката на техническите предложения на участниците, които макар отчасти възпроизвеждащи фрази от методиката за оценяване, съдържат конкретни отбелязвания, изцяло кореспондиращи с подадените технически предложения и методиката за оценяване, което изключва възможността да се приеме, че е допуснато нарушение при определяне на оценките по показателя "Тп". В настоящия случай, както многократно в практиката си Върховният административен съд е подчертавал, че разглеждането, оценяването и класирането на участниците е в прерогативите на съставената на експертен принцип комисия по чл. 34 ЗОП, а осъществяваният от органа по преразглеждането контрол на дейността й се свежда до преценка, спазени ли са изискванията по чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП и предварително обявената методика за оценка. Преценката за мотивираност на оспорения акт на възложителя се извършва с оглед на това дали от мотивите изложени от помощния орган на възложителя при оценката на техническите предложения може да бъде направен сравнителен анализ между представените оферти, обосноваващ оценките, поставени на всеки от участниците в границите, предварително утвърдени от възложителя с методиката за оценяване В този смисъл оценяването, възпроизведено от възложителя при постановяване на оспореното пред КЗК решение е законосъобразно, а КЗК неправилно е приела, че същото следва да бъде отменено на това основание. Като трето, самостоятелно нарушение, водещо до отмяна на атакувания акт на възложителя, КЗК преценила обстоятелството, че при формиране на оценката си, обективирана в протокол № 3/18.06.2013 г., помощният орган на възложителя, неправилно е оценил ценовите предложения на участниците, като е приложена неправилно формулата, предвидена в методиката за оценка. В конкретния случай, приема, че въпреки предложената най-ниска цена от участника Обединение "Свеко и КПМГ България", а именно 416 810.00 лева, комисията е оценила ценовото му предложение с 79,70 точки, а не със 100 точки съгласно приложимата формула. Посочва, че в същото време комисията е оценила ценовото предложение на "Рила Консулт" ЕООД със 100 стоки, въпреки че цената, предложена от участника е 523 000.00 лева. Относими в случая са въведените в т. 4.2 на раздел V "Критерии и методика за комплексна оценка на офертите" от документацията, като най-ниското ценово предложение получава максимален брой точки, а именно 100 точки, а точките на всяко едно от останалите ценови предложения се изчисляват поотделно по следната формула: Фп = (Смин * 100)/С, където: Фп е точковата оценка на финансовото предложение; Смин е стойност на най-ниското ценово предложение (без ДДС); С е стойност на оценяваното ценово предложение (без ДДС). КЗК приела възражението за основателно. Направените изводи от КЗК за допуснато съществено нарушение от комисията при оценяване на финансовия показател, с неправилно оценявате по показател "Фп" са правилни и законосъобразни. Видно от протокол № 3/18.06.2013 г., участникът и настоящ ответник Обединение "Свеко и КПМГ България" е оферирал цена от 416 810,00 лв. без ДДС и е оценен от помощният орган на възложителя със 79,70 точки, а участникът "Рила консулт" ЕООД, е оферирал цена от 523 000,00 лв. без ДДС и е оценен с максималните 100 точки. Настоящият състав намира, че наведеният довод от касационния жалбоподател за допусната явна фактическа грешка от комисията на възложителя, е неоснователен. В случая помощният орган е изменил предварително зададената в документацията методика, което представлява нарушение на чл. 71, ал. 1 от ЗОП и представлява самостоятелно основание за установяване на незаконосъобразност на решението на възложителя, инкорпорирала решението на конкурсната комисия за класиране на кандидатите и предложението за определяне на изпълнител. Предвид установената незаконосъобразност на решението на възложителя, настоящият състав приема за законосъобразно решението на Комисията за защита на конкуренцията, в частта в която на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП е постановено налагане на санкция. Съобразно този текст предвидената санкция се налага ако договора е сключен след допускане на предварително изпълнение, но при установено нарушение на процедурата. В случая, освен нарушение на процедурата е установено, че възложителят е сключил договор за възлагане на обществената поръчка, след допускане на предварително изпълнение на Решение № 0760 от 28.06.2013 г., а установените нарушения на закона е довело до засягане на възможността на жалбоподателя и настоящ касационен ответник "Свеко и КПМГ България", да бъде избран за изпълнител. При определяне на наложената санкция, КЗК правилно е съобразила, че сключеният договор е в размер на 523 000,00 лв. без ДДС, поради което правилно е определена санкцията в размер на 52 300,00 /петдесет и две хиляди и триста/ лева, представляваща 10 на сто от стойността на сключения договор . Предвид на изложените съображения съдът приема, че решението на КЗК е правилно и законосъобразно, поради което следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122 е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,