Решение № 11186 от 31.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 262/2013 г.

Решение № 11186 от 31.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 262/2013 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на Светослав Асенов Аврамов, в качеството му на директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Варна, срещу решение № 2633 от 30.10.2012 г. по адм. дело № 2858 по описа за 2012 г. на административния съд - Варна, в частта, в която е прогласен за нищожен ревизионен акт № 1104837 от 16.03.2012 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Варна, потвърден с решение № 252 от 25.06.2012 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Варна относно определени задължения за ДДС за данъчни периоди от м. 04. до м. 11.2005 г. в общ размер от 5 900.29 лв. и лихва за забава в общ размер от 4 852.07 лв. Образувано е и по касационна жалба на Милена Георгиева Вълчева, едноличен търговец с фирма ЕТ "Стеми-Милена Вълчева", срещу същия съдебен акт - решение № 2633 от 30.10.2012 г. по адм. дело № 2858 по описа за 2012 г. на АС-Варна, в частта, в която е отхвърлена жалбата на търговеца срещу ревизионен акт № 1104837 от 16.03.2012 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Варна, потвърден с решение № 252 от 25.06.2012 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Варна относно определени задължения за ДДС по ЗДДС за данъчни периоди след 1.01.2006 г. до 31.10.2007 г. и за данък върху доходите по ЗОДФЛ (отм.) за ревизирани 2006 г., 2007 г., 2008 г. и 2009 г. В касационните жалби са развити доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението в съответните обжалвани части и постановяване на решение по съществото на спора, както и присъждане на съдебни разноски. Ответната страна по първата касационна жалба - Милена Георгиева Вълчева, едноличен търговец с фирма ЕТ "Стеми-Милена Вълчева" не ангажира становище по нея. Ответната страна по втората касационна жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Варна (сега дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. Варна) също не ангажира становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на първата касационна жалба и за неоснователност на втората касационна жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените доводи, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационните жалби са процесуално допустими като подадени в срока по чл. 211 от АПК и от надлежни страни, а разгледани по същество първата касационна жалба е основателна, а втората е неоснователна. Предмет на съдебен контрол в производството пред административния съд - Варна е бил ревизионен акт № 1104837 от 16.03.2012 г. на органа по приходите при ТД на НАП-гр. Варна, потвърден с решение № 252 от 25.06.2012 г. на директора на дирекция "ОУИ"-гр. Варна. Същият е издаден в ревизионно производство по чл. 155, ал. 4 след отменително решение № 428 от 26.07.2011 г., като в него са установени обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 7 от ДОПК, поради което ревизираното лице е уведомено по чл. 124, ал. 1 от ДОПК, че производството е по особения ред. Ревизираният период е 2005 г. и 2006 г. по ЗОДФЛ (отм.), както и по ЗДДФЛ за 2007 г., 2008 г. и 2009 г., а по ЗДДС е за данъчни периоди от м. 04.2005 г. до м. 10.2007 г. Както е посочено и от съда за ревизираните периоди лицето е с качеството местно лице по смисъла на чл. 6, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) и чл. 4, ал. 1 от ЗДДФЛ и доходите му подлежат на облагане, като през тях лицето е извършвало множество продажби на недвижими имоти, които са придобити преди това, доходите от тази дейност имат характер на облагаеми и подлежат на облагане и по реда на посочените материални данъчни закони. В хода на ревизионното производство за 2005 г. е констатирано, че лицето е подало ГДД по чл. 41 от ЗОДФЛ (отм.), както и по чл. 43 от ЗОДФЛ (отм.) за осъществена дейност, която се облага с патентен данък. През тази година лицето е осъществило четири сделки, които отговарят на изискванията на чл. 12, ал. 1, т. 1, б."а" и б."б" от ЗОДФЛ (отм.), понеже не са били притежавани от семейството повече от 5 години и не са били основно жилище. Доходите са приети за облагаеми при данъчна основа по чл. 24, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) и при прилагане на чл. 33, ал. 1 от ЗМДТ. Понеже доходът не е деклариран е прието, че същият е укрит по смисъла на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК, като при определяне на данъчната основа, с оглед на ал. 2 от същата норма са взети предвид статистическите данни за разход за живот, постъпленията и касовите разходи по предоставен банков кредит, предоставени и получени от свързаните лица ДССД "Вълчеви" и ЕТ "Стеми-Милена Вълчева". Данъчната основа включва общ годишен доход от 20 842.00 лв., в които влизат суми от личен труд, от продажби на недвижим имот и от продажби на промишлени стоки. Начислен е данък, като е приспаднат патентния данък и е получен резултат 4 161.95 лв. и лихва за забава в размер на 3 043.65 лв. По повод направено възражение от жалбоподателката относно допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и конкретно на чл. 109 от ДОПК, административният съд е изложил подробни съображения, като е приел, че ревизионния акт в тази му част е нищожен и я е прогласил. Това е и предметът на първата касационна жалба. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не е правилно в тази част на спора, като споделя аргументите на съда, които намират опора в цитираната разпоредба, така и в установената съдебна практика относно характера на срока, но не и относно началния момент на броене на срока в хипотезата на чл. 155, ал. 4 и ал. 5 от ДОПК. Съгласно чл. 109 от ДОПК не може да се образува производство за установяване на задължения за данъци, когато са изтекли пет години от изтичането на годината, в която е подадена декларация или е следвало да бъде подадена такава. Срокът е преклузивен и при изтичането му не може да бъде образувано ревизионно производство за установяване на публични задължения. Конкретно по делото задължението за данък върху дохода на физическите лица за доходи за 2005 г. подлежи на деклариране в срок до 15.04.2006 г., като от края на годината започва да тече срока по чл. 109, ал. 1 от ДОПК и същият е изтекъл на 31.12.2011 г. По отношение на задълженията за ДДС за данъчни периоди от м. 04. до м. 11.2005 г. подлежат на деклариране до 14-о число на следващия месец, съответно до 14.05.2005 г., 14.06.2005 г., 14.07.2005 г., 14.08.2005 г., 14.09.2005 г., 14.10.2005 г., 14.11.2005 г. и 14.12.2005 г., като срокът е изтекъл на 31.12.2010 г. Според първоинстанционния съд ревизионното производство е образувано след тези дати - 31.12.2010 г. и 31.12.2011 г., поради което заповедта, с която е възложено то от 22.08.2011 г. е нищожна, съответно се явява нищожен и оспореният ревизионен акт в тази му част относно облагането за 2005 г. с ДДФЛ и ДДС. По делото не се спори, че процесният ревизионен акт е втори, след като първият по време РА е отменен с решение № 428 от 26.07.2011 г. Към датата на издаване на ЗВР № 1004938 от 3.11.2010 г., приложена към касационната жалба, не е изтекъл срокът по чл. 109, ал. 1 от ДОПК, понеже с тази ЗВР по повод на първия РА се започва ревизионното производство, а с отменителното решение № 428 от 26.07.2011 г. не започва нова ревизия, въпреки издадената заповед ВР от 22.08.2011 г., а се възстановява висящността на производството по издаване на отменения РА съобразно дадените указания от горестоящия приходен орган. В чл. 155, ал. 6 от ДОПК изрично е записано, че производството по издаване на новия акт започва от незаконосъобразното действие, което е послужило за отмяна на акт. Обжалваното решение като неправилно в тази част на спора следва да се отмени и делото върне за разглеждане на спора по съществото му от друг съдебен състав. По повод втората касационна жалба следва да се отбележи, че в мотивите на съдебното решение подробно и последователно съдът е изложил фактическата страна по спора за ревизираните години 2006 г., 2007 г., 2008 г. и 2009 г., както е направил това и за 2005 г., обсъдено по-горе в настоящите мотиви. Основният спорен момент е бил относно доказване на основанието за извършване на ревизията по особения ред затова, а именно по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 7 от ДОПК и формирането на данъчната основа. По повод първото основание за посочените ревизирани години безспорно е установено в ревизионното производство, че ревизираното лице е осъществявало сделки с недвижими имоти и е реализирало доходи от тях, които не е декларирало. Констатирано е също, че лицето е получавало суми без правно основание. По делото безспорно за всяка една година е констатирано, че е реализирало доходи от личен труд, доходи като едноличен търговец за търговия с промишлени стоки, която се облага с патентен данък. Размерът на последния е съобразяван и приспадан, както и нормативно признатите разходи от дейност като едноличен търговец при формиране на данъчната основа. Основното възражение в ревизионното и в съдебното производство е било относно характера на доходите във връзка с осъществените сделки по покупко-продажби и облагането им с пряк и косвен данък - ДДФЛ и ДДС. Правилно е прието, че тези сделки с недвижими имоти през ревизираните периоди не са еднократни, а са с цел получаване на доходи, поради което попадат в определението на независима икономическа дейност по смисъла на чл. 3, ал. 1 от ЗДДС (отм.) и чл. 3 от ЗДДС, в сила от 1.01.2007 г. и получените суми следва да бъдат включени в облагаемия оборот на лицето при условията на чл. 30, ал. 1 от ЗДДС (отм.), а за тези след 1.01.2007 г., е са освободени доставки по смисъла на чл. 45 от ЗДДС. Констатирано е също, че лицето е достигнало прага за задължителната регистрация към 31.03.2005 г., а след това към 31.10.2006 г. За периодите, за които лицето е следвало да бъде регистрирано и да начислява ДДС са определени задължения за ДДС и лихва за забава. Обосновани и точни са изводите на съда относно характера на извършваната дейност на лицето при продажбата на недвижими имоти като независима икономическа дейност по смисъла на цитираните норми от двата ЗДДС, поради което приходите от тях правилно са включени в оборота реализиран от ревизираното лице, както и за облагане с данък върху дохода на физическите лица. Това са двете касационни възражения във втората касационна жалба. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила в тази част на спора. При този изход от делото съдебни разноски ще се присъдят с оглед разпоредбата на чл. 226, ал. 3 от АПК. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение