Решение № 9570 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4762/2020 г.

Решение № 9570 от 14.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4762/2020 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Административна сграда Бояна" АД, гр. София, представлявано от изпълнителния директор И. Илиева, срещу решение № 322 от 30.04.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК–123/2020 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора срещу решение № 0 П–Р–4/24.01.2020 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Последваща метрологична проверка на топломери и водомери на "Топлофикация София" ЕАД по 7 обособени позиции, открита с решение № 0 П–Р–42/19.07.2029 г. на възложителя, в частта й по обособена позиция № 3 /ОП № 3/. С касационната жалба се релевират доводи за неправилност на решението на КЗК, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на ново решение по същество, с което да бъде отменено като незаконосъобразно решение № 0 П–Р–4/24.01.2020 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД в частта му по ОП № 3, а преписката – върната за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка по оспорената ОП № 3 на етап подбор на участниците за съответствието им с критериите на възложителя. Претендират се и разноски. Ответникът – изпълнителният директор на "Топлофикация София" ЕАД не ангажира становище по жалбата. Ответникът – ДЗЗД "А. С. Тест 2019" и участващите в него "Арттест Б" ЕООД и "СА. И. Е." ЕООД в представени по делото писмени бележки и в открито съдебно заседание чрез процесуалния представител адв. Кирилов оспорват жалбата като неоснователна. Иска се решението на КЗК да бъде потвърдено, както и да му бъдат присъдени сторените по делото разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице релевираните в нея основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред КЗК е било образувано по жалба на "Административна сграда Бояна" АД, гр. София, срещу решение № 0 П–Р–4/24.01.2020 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Последваща метрологична проверка на топломери и водомери на "Топлофикация София" ЕАД по 7 обособени позиции, открита с решение № 0 П–Р–42/19.07.2029 г. на възложителя, в частта й по ОП № 3. С това решение оспорващият е класиран на второ място по ОП № 3, а ДЗЗД "А. С. Тест 2019" е класирано на първо място и определено за изпълнител по нея. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата. За да постанови този резултат, е установила, че с решение № 0 П-Р-42 от 19.07.2019 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Последваща метрологична проверка на топломери и водомери на "Топлофикация София" ЕАД". Обществената поръчка включва 7 обособени позиции, като оспорената в настоящото производство е обособена позиция № 3: "Последваща метрологична проверка на топломери на ТР "София" с номинален дебит Qn 1, 5 m3/h до Qn 15 m3/h". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерият за оценяване на офертите е икономически най-изгодната оферта. Същият се определя по критерия: "най–ниска цена". За целите на класирането се взема средноаритметичната стойност на единичните цени, а на първо място се класира офертата с предложена най–ниска предложена средноаритметична стойност за извършване на услугата. В относимия за случая раздел IІI. I. "Условия за участие", подраздел 1: "Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри" от Обявлението, КЗК е установила, че възложителят е изискал участникът да бъде оправомощен от председателя на ДАМТН за извършване на последваща проверка на топломери/водомери (според обособената позиция), както и да е включен в списъка на лицата, оправомощени за проверка на средства за измерване и на компоненти и допълнителни устройства към тях, поддържан от ДАМТН или аналогична информация, ако вписване в подобен списък или регистър е необходимо, съгласно законодателството на държавата-членка. Уточнено е, че за доказване на съответствието с тези изисквания участниците следва да декларират в Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), в част IV "Критерии за подбор", Буква А: Годност, необходимата информация: - №, дата, срок на валидност и обхват на притежаваната заповед за оправомощаване, издадена от председателя на ДАМТН или на еквивалентно разрешително или членство в определена организация за извършване на тези услуги, ако такова е необходимо, съгласно законодателството на държавата членка, в която участникът е установен или еквивалентен компетентен орган на страната на участника, когато е чуждестранно лице, да посочат номер по ред в списъка на лицата, оправомощени за проверка на средства за измерване и на компоненти и допълнителни устройства към тях, поддържан от ДАМТН. Срокът за валидност на офертите е определен на 120 календарни дни от крайния срок за получаване на офертите, като изрично е записано, че оферти с по–кратък срок на валидност ще бъдат отстраняване от участие. По следващите относими обстоятелства КЗК установила, че преди сключването на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, като такива документи следва да се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на е обективирала работата си по офертите на участниците в три протокола. Видно от протокол № 1/10.10.2019 г. оферти за участие са подали шест участника, сред които по ОП № 3 и жалбоподателят "Административна сграда Бояна" АД и ДЗЗД "А. С. Тест-2019". В Протокол № 2/31. 10. -13.11.2019 г. е отразено, че комисията е разгледала допълнително изисканите и представени от участника ДЗЗД "А. С. Тест-2019" документи, въз основа на които е приела, че същият отговоря на критериите за подбор на възложителя, като го допуска до по-нататъшно участие в процедурата за ОП № 3. Съгласно Протокол № 3/18.12.2019 г. в изпълнение на изискването на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, комисията е направила изчисления на офертите за наличие на 20 на сто по-благоприятно предложение от средната стойност на предложенията на останалите участници, като е установила, че това е налице относно предложената цена за Обособена позиция № 2 от участника ДЗЗД "А. С. Тест-2019". Поради това комисията е изискала от този участник писмена обосновка за начина на образуване на предложената цена за Обособена позиция № 2. След изпълнение на заложената в чл. 72 от ЗОП процедура помощният орган на възложителя е пристъпил към оценяване на допуснатите оферти. За дейността си комисията е съставила доклад, в който се съдържат констатациите от протоколи № 1, 2 и 3. Въз основа на тях възложителят е постановил оспореното решение № 0 П-Р-4/24.01.2020 г. С него за изпълнител по обособена позиция № 3 на първо място е класирано ДЗЗД "А. С. Тест-2019", а на второ място касатора "Административна сграда Бояна" АД. При тези данни и след подробно обсъждане на възраженията в жалбата от правна страна КЗК е приела следното: След като се e запознала със събраните доказателства и становищата на страните, КЗК е приела за неоснователно възражението, че ДЗЗД "А. С. Тест–2019" е следвало да бъде отстранено, тъй като не покривало критериите за подбор. Според КЗК във влязлата в сила документация за участие никъде не бил посочен вида или марката на топломерите, чиято метрологична проверка желае да бъде извършвана. Топломерите били диференцирани с оглед на своя дебит и всеки участник, който може да извършва метрологична проверка на топломери със съответния дебит, можел да участва в конкретната обособена позиция. Във връзка с твърденията, че обявеният за изпълнител участник не можел да проверява изчислителния блок (калкулатор) на ултразвукови топломери SHARKY тип 775, като за тях било необходимо температурната разлика да бъде в диапазона от 172 К до 177 К, КЗК е преобразувала мерната единица за топлина Келвин /К/ в мерната единица градус по Целзий. Благодарение на това е приела, че максималната разлика, която обявеният за изпълнител можел да зададе от 2 K до 150 К, преведено в градуси по Целзий било от -271, 15 °C (2 К) до -123, 15 °C (150 К). Обстоятелството, че един участник може да измери метрологичната годност на един уред в диапазона от -271, 15 °C до -123, 15 °C, но не било установено с надлежен документ (оправомощителна заповед от ДАМТН), че може да извърши проверка в диапазона от -101, 15 °C до -96, 15 °C, не можело да бъде използвано като основание за отстраняване. Видно от целзиевия диапазон, в който може да извършва метрологична проверка обявеният за изпълнител, помощният орган на възложителя в съответствие с техническата и житейска логика приел, че ако проверката на един уред удовлетворява възложителя при -123, 15 °C и по–студено, то възложителят не можел да бъде увреден, ако уредът не се провери точно при от -101, 15 °C до -96, 15 °C - температурни точки, през които се минава, за да се стигне до по–студените нива от -123, 15 °C, чак до -271, 15 °C. Във връзка с това и с оглед довода за липса на мотиви за констатацията, че ДЗЗД "А. С. Тест-2019" отговаря на изискванията за подбор, а наличието на заповед за оправомощаване е преценено като формално, КЗК е приела, че комисията на възложителя не е допуснала процедурни нарушения, като не е направила анализ на заповедите за оправомощаване, извън заложеното от възложителя в документацията, тъй като подобни задължения не са й вменени и биха предпоставили неспазване на условията на влязлата в сила документация. При условие, че предложението на участника кореспондирало с условието на възложителя за допустимост, то помощният орган на възложителя законосъобразно приел, че пороците по допустимостта са отстранени по реда на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП и мотивът за това е самият факт на наличието на нов ЕЕДОП – с коректно и ясно декларирани обстоятелства. Предложение, което е съответно на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, не следвало да бъде "проверявано" от комисията на възложителя, тъй като едно такова действие щяло да бъде в нарушение на чл. 56, ал. 2 от ППЗОП. След като е съобразила обстоятелството, че критерият за оценка в процедура е била най-ниска цена, както и утвърдената и влязла в сила документация за участие, КЗК е преценила като неоснователно и твърдението за липса на мотиви, свързани с преценката на техническите, и на ценовите предложения на участниците. За да се обоснове КЗК е съобразила, че с измененията на чл. 60, ал. 1 от ППЗОП /ДВ бр. 17/2019 г., в сила от 1.03.2019 г. отпада т. 8, която изрично изисква в доклада да са посочени "мотивите за допускане" на всеки участник, а процесната процедура за възлагане е открита с решение от 19.07.2019 г. Поради това липсвало нормативно основание за помощния орган на възложителя да излага мотиви. Следвало също така да се има предвид, че офертите се оценявали по критерий най-ниска цена, поради което направеният от комисията извод, че едно предложение покрива техническите изисквания на възложителя, било напълно в съответствие с констативната част на съответния протокол и доклада – където били посочени предложените от участниците срокове и местонахождението на обектите им за метрологична проверка. Посочването на тези две обстоятелства било в съответствие с изискванията на възложителя по отношение на срока за метрологична проверка – до 4 календарни дни от предаването и в съответствие с изискването лабораторията, в която ще се извършва проверката да е на територията на България. С излагане на фактите от предложенията, касаещи тези две обстоятелства, помощният орган стриктно се придържал към утвърдената документация и съответно посочил, защо приема, че предложенията покриват тези изисквания на възложителя. По отношение на твърдението за наличие на порок в процедурата, изразяващ се в това, че комисията не анализирала дали участникът ДЗЗД "А. С. Тест-2019" има възможността да изпълни едновременно обема на цялата обществена поръчка, по всички обособени позиции, взети заедно, КЗК е приела, че след като възложителят изрично допуснал възможността едно лице да участва по всяка една позиция, т. е. респективно да бъде обявено за изпълнител по всяка една позиция, за комисията, назначена от възложителя не съществувало основание да приеме за недопустимо предложение по всички обособени позиции. За неоснователно КЗК е приела и твърдяното нарушение, изразяващо се в това, че помощният орган на възложителя е следвало да анализира ценовите предложения на участниците и да установи дали същите са изготвени при съобразяване с трудовото и социалното законодателство. И тук жалбоподателят неоснователно въвеждал изисквания към работата на помощния орган, които не били в съответствие с изискванията на влязлата в сила документация. След като документацията била влязла в сила с установения в нея декларативен ред и задължение, за помощния орган на възложителя не били налице основания да не се съобрази с този ред, а да започне собствено самостоятелно установяване на декларираните обстоятелства. Законосъобразно било помощният орган на възложителя да кредитира обвързващата сила на представената от участниците декларация, доколкото самият възложител установил същата като достатъчна. Твърдяната от жалбоподателя немотивираност на преценката, която оценъчната комисия е направила на получената подробна писмена обосновка на ДЗЗД "А. С. Тест-2019" по обособена позиция № 2 КЗК е преценила, че следва да остави без разглеждане, доколкото обосновката на предложените цени била представената по друга обособена позиция, а по процесната ОП № 3 не било налице основания за искане на обосновка на предложената от ДЗЗД "А. С. Тест–2019" цена, тъй като същата не била с повече от 20 % по-благоприятна от останалите. По твърдението за допуснато съществено нарушение, поради това, че класираните оферти били с изтекъл срок на валидност, КЗК е установила, че в обявлението било заложено, че офертите на участниците следва да са валидни до 23.12.2019 г., а действията по разглеждане, оценка и класиране на офертите приключили на 18.12.2019 г. Участникът ДЗЗД "А. С. Тест–2019" представил писмено волеизявление до възложителя и неговия помощен орган, с което удължил срока на валидност на офертите си по всяка една отделна позиция – до датите на сключване на договорите по отделните обособени позиции. От правна гледна точка било допустимо участникът да съобрази правопрекратяващия ефект на един юридически факт – в случая изтичане на срок и да направи волеизявление за удължаване на валидността. Обжалваното решение е правилно. КЗК е установила и обсъдила фактите по делото, като след подробния им анализ е изложила обстойни мотиви по всяко отделно възражение в жалбата, въз основа на което е стигнала до обосновани правни изводи за тяхната неоснователност. Тези мотиви изцяло се споделят от настоящата инстанция, поради което и не следва да се преповтарят. В случая е важно да се отбележи, че доводите на жалбоподателя, както пред КЗК, така и пред настоящата инстанция, касаят най–вече заложените от възложителя в документацията за участие критерии за подбор, тъй като твърденията за несъответствие на определения за изпълнител на обществената поръчка по ОП № 3 жалбоподателят отнася към липсата на по–конкретни заложени от възложителя технически параметри в документацията за участие. При това следва да се посочи, че решението за откриване е влязло в сила, като в хипотезата на чл. 179, ал. 1 от ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя и след дадените разяснения по документацията за участие в хипотезата на чл. 180, ал. 1 от ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата. В тази връзка неоснователни са и направените възражения относно работата на комисията по чл. 103 от ЗОП. Същата също следва при осъществяване на функциите си да действа в съответствие точно със заложените от възложителя изисквания, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува, включително и разширително /каквито са твърденията на жалбоподателя/ тези изисквания. Във връзка с изложеното неоснователно е възражението на касатора за неправилност на извода на КЗК, че определеният за изпълнител участник по ОП № 3 е отговарял на критериите за подбор. Според дружеството–жалбоподател кои показатели подлежали на метрологична проверка и в какви диапазони те се проверявали не зависело от волята на възложителя, а от нормативната уредба и от типа, марката и модела на съответните уреди. Твърдението на касатора намира своето директно опровержение, както в съдържанието на техническите изисквания за изпълнение на поръчката, поставени от възложителя, така и в изложеното по–горе с оглед задължителния характер на тези изисквания, които са определени от възложителя именно съобразно неговите нужди. В частност след като е заложил именно такива изисквания към участниците, възложителят е преценил, че с изпълнението им ще бъде удовлетворена необходимостта от осъществяване на метрологична проверка точно на уредите, с които той разполага. Важното в случая е, че в документацията не са посочени технически характеристики на топломерите, в това число тип и температурен диапазон, поради което е неоснователно да се твърди, че офертата на ДЗЗД "А. С. Тест 2019" не отговаря на предварително заложените условия в частта критерии за подбор. Напротив, съгласно тези критерии участникът е следвало да бъде оправомощен от Председателя на ДАМТН за извършване на последваща проверка на топломери/водомери (според обособената позиция) или еквивалентен компетентен орган на страната на участника, когато е чуждестранно лице, съгласно законодателството на държавата в която той е установен, както и да е включен в списъка на лицата, оправомощени за проверка на средства за измерване и на компоненти и допълнителни устройства към тях, поддържан от ДАМТН или аналогична информация, ако вписване в подобен списък или регистър е необходимо, съгласно законодателството на държавата–членка. Видно от предложението на участника ДЗЗД "А. С. Тест 2019", същият е декларирал в ЕЕДОП тази информация, където под № 35 фигурира в списък на лица на ДАМНТ, оправомощени за проверка на средства за измерване и на компоненти и допълнителни устройства към тях. Чрез деклариране на горепосочените изисквания, участникът по безспорен начин е доказал, че напълно отговаря на поставените критерии за подбор. Както вече беше отбелязано, с влязлата в сила документация за участие възложителят никъде не е посочил вида или марката на топломерите, чиято метрологична проверка иска да бъде извършвана, поради което възраженията на касатора, свързани с конкретен модел топломери и твърденията му за невъзможност от страна на спечелилия участник за проверката им, са несъстоятелни. Неоснователно е и твърдението в жалбата за незаконосъобразно класиране на първо място на ДЗЗД "А. С. Тест 2019", поради това, че техническото му предложение третирало проверка на водомери, поради което не отговаряло на техническата спецификация. Твърдяният порок не е налице доколкото спорната ОП № 3 няма за предмет проверка на водомери, а само на топломери, при което липсва възможност възложителят да се усъмни относно услугата, която се визира от участника и която съответно ще получи по тази обособена позиция. Посоченото несъответствие очевидно представлява техническа грешка. По тези доводи и по мотивите, изложени от Комисията за защита на конкуренцията, към които настоящата инстанция може да препрати, съгласно разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора направеното от касатора искане за присъждане на разноски като неоснователно следва да бъде оставено без уважение. Претенцията за присъждане на разноски, предявена от ответника ДЗЗД "А. С. Тест 2019" и участващите в него "Арттест Б" ЕООД и "СА. И. Е." ЕООД, се явява основателна на основание чл. 143, ал. 4 от АПК. Същата е своевременно заявена, а разноските са доказани за сумата от 2000 лв., съобразно данните от приложения по делото договор за правна защита и съдействие и пълномощно. Съдът счита възражението на касатора по чл. 78, ал. 5 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК за неоснователно, с оглед действителната фактическа и правна сложност на делото, както и че заплатеният адвокатски хонорар не е прекомерно завишен. Поради това касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски в пълния поискан размер от 2000 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,