Решение № 894 от 19.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4192/2010 г.

Решение № 894 от 19.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4192/2010 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Пътна компания" ЕАД, гр. Ямбол, подадена чрез пълномощник адв. Ангелова против решение № 78 от 28.01.2010 г. по преписка № КЗК - 1039/1089/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му срещу решение № 184/05.11.2009 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура", с което се възобновява работата на оценъчната комисия в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител на услуга във връзка с поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на 157.30 км републикански пътища, стопанисвани от НАПИ - Областно пътно управление Ямбол, РПС Стралджа, съгласно чл. 19, ал. 1 от Закона за пътищата"; оставена е без уважение жалбата в частта й срещу бездействие на възложителя по повод непровеждане на действия по класиране на участниците и приключване на процедурата, както и е оставена без уважение жалбата срещу решение № 228 от 30.11.2009 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците в процедура по възлагане на обществена поръчка с описания предмет. Излага доводи, че решението е неправилно и незаконосъобразно, като КЗК е допуснала съществени нарушения на процесуалните правила и е изложила необосновани изводи. Смята, че КЗК неправилно е приложила чл. 72, ал. 3 и чл. 73, ал. 1 от ЗОП, които не позволяват възобновяване работата на комисията по провеждане на процедурата, както е подходил възложителя с обжалваното решение. Смята, че незаконосъобразно КЗК е приела, че неправилно Сдружение "Мараш 2009" ДЗЗД е било отстранено от участие, като е следвало да се възприеме решението на комисията по провеждане на процедурата по протокол от 29.10.2009 г. Излага, че възложителят е бил обвързан от решението на комисията и не е следвало да възобновява нейната работа. Твърди, че решението на КЗК противоречи на целите на закона по чл. 2 от ЗОП, както и че решението на възложителя за класиране на участниците е постановено в нарушение на материалния закон при липса на равнопоставеност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, след като повторно са отворени ценовите оферти. Моли да се отмени решението на КЗК и по същество бъдат отменени решение № 184/05.11.2009 г. и решение № 228 от 30.11.2009 г. на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - Агенция "Пътна инфраструктура", гр. София, чрез процесуалния си представител юриск. Кондов оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли, да се отхвърли жалбата и се потвърди решението на КЗК. Заинтересованите страни - "ПСФ Мостинженеринг" АД, гр. Ямбол и "Технострой - инженеринг 99", гр. Ямбол като участници в Сдружение по ДЗЗД "Мараш 2009", гр. Ямбол, редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за основателност на жалбата, а решението на КЗК за неправилно. Излага, че необосновано е прието, че решение № 184/05.11.2009 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" е законосъобразно, предвид липсата на предвидена възможност в ЗОП за възстановяване работата на комисията по провеждане на процедурата, приключила след извършено класиране на участниците и предаване на съставения протокол на възложителя. Твърди, че възложителят е нарушил императивната разпоредба на чл. 73, ал. 1 от ЗОП след като в срок от пет работни дни от приключване работата на комисията, не е издал мотивирано решение, с което да обяви класирането и да определи изпълнител на обществената поръчка. Излага, че правното и фактическо основание за издаване на акта е разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП и протокола от работата на комисията, а според чл. 71, ал. 3 и чл. 72, ал. 1 от ЗОП единствено комисията има задължението да оцени и класира участниците въз основа на резултатите от степента на съответствие на офертите им с предварително обявените от възложителя условия. Смята, че незаконосъобразно е извършено повторно разглеждане на офертите на участниците от комисията на основание незаконосъобразно решение № 184/05.11.2009 г. на възложителя, поради което и последващият негов акт - решение № 228/30.11.2009 г. за обявяване класирането на участниците в процедурата е незаконосъобразен. Също така излага, че решението, с което е обявено класирането, е постановено при липса на равнопоставеност, прозрачност и конкурентоспособност, тъй като при повторното отваряне на офертите пред комисията по провеждане на процедурата, другият участник вече е знаел неговата ценова оферта, отворена на 29.10.2009 г.. Предлага решение № 78/28.01.2010 г. на КЗК следва да бъде отменено, с всички следващи от отмяната последици. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 78 от 28.01.2010 г. по преписка № КЗК - 1039/1089/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Пътна компания" ЕАД срещу решение № 184/05.11.2009 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура", с което се възобновява работата на оценъчната комисия в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител на услуга във връзка с поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на 157.30 км републикански пътища, стопанисвани от НАПИ - Областно пътно управление Ямбол, РПС Стралджа, съгласно чл. 19, ал. 1 от Закона за пътищата"; оставена е без уважение жалбата на дружеството в частта й срещу бездействие на възложителя по повод непровеждане на действия по класиране на участниците и приключване на процедурата, както и е оставена без уважение жалбата срещу решение № 228 от 30.11.2009 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците в процедура по възлагане на обществена поръчка с описания предмет. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството и при обективно установени фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането, оценяването и класирането на участниците в обществената поръчка, е направила извод за законосъобразност на обжалваните решения на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 от ЗОП /ред. ДВ, бр. 37 от 2006 г./ от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК, които са свързани с доводи по първоначалната жалба в производството пред КЗК относно допуснати нарушения при провеждане на процедурата и постановените от възложителя решения. От доказателствата по делото се установява, че с решение № 93/01.09.2009 г. на председателя на УС на Агенция "Пътна инфраструктура", е открита обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Определяне на изпълнител на услуга във връзка с поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно- възстановителни работи при аварийни ситуации) на 157.30 км републикански пътища, стопанисвани от НАПИ - Областно пътно управление Ямбол, РПС Стралджа, съгласно чл. 19, ал. 1 от Закона за пътищата". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Определен е критерий за оценка на офертите - "най-ниска цена". За участие в процедурата оферти са подали "Пътна компания" ЕАД, гр. Ямбол и Сдружение "Мараш 2009", гр. Ямбол - ДЗЗД. С решение № РД-20-34/20.10.2009 г. на възложителя на основание чл. 34 от ЗОП е определен състав на комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите. По Протокол № 2/22.10.2009 г. комисията в закрито заседание е разгледала документите на участниците за съответствие с изискванията на възложителя. Констатирано е от комисията, че офертата на Сдружение "Мараш 2009" е непълна, поради това, че в представения договор за създаване на сдружението от 16.10.2009 г. на стр. 7 до 9, т. 1 не съдържа категорични клаузи, че участниците в обединението поемат солидарна отговорност за участието си в обществената поръчка и за изпълнението на договора съгласно изискването в т. 30 от документацията за участие в процедурата, както и че в качеството си на обединение, Сдружение "Мараш 2009" не е представило документ за гаранция за участие, съгласно р. VIII, т. 29.3, а е представена банкова гаранция в тръжната документация на стр. 31, т. 1 е на името на "ПСФ Мостинженеринг" АД, което не е участник в процедурата. Също така е констатирано, че трима от посочените в списъка технически кадри се дублират в списъка с участниците на "ПСФ Мостинженеринг" АД, представил оферта за участие в процедура с предмет "Определяне на изпълнител на услуга във връзка с поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на 231.3 км републикански пътища, стопанисвани от НАПИ - Областно пътно управление Ямбол, РПС Ямбол". Въз основа на тези констатации комисията е взела решение да предложи този участник за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 4 и чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, както и решила да се отвори ценовото предложение на другия участник "Пътна компания" ЕАД гр. Ямбол. По Протокол № 3/29.10.2009 г. комисията е отворила ценовата оферта на "Пътна компания" ЕАД и е класирала участника на първо място и е предложила на възложителя определянето му за изпълнител на поръчката. С решение № 184/05.11.2009 г. на председателят на УС на Агенция "Пътна инфраструктура", след като се запознал с работата на комисията, е констатирано, че комисията неправилно е отстранила от участие Сдружение "Мараш 2009", тъй като в документацията за участие раздел VI. 3, т. 19 се допуска, когато участникът е обединение, гаранцията за участие да бъде представена от обединението или от участник в него, в съответствие с договора за обединението, поради което е възобновил работата на комисията и е върнал протокола от 29.10.2009 г. на комисията с указания за съобразяване на ЗОП и т. 19 от документацията, както и при допускане на двамата участници, да се отвори ценовата оферта и на втория участник. Решението на възложителя е обжалвано в срок с жалба вх. № 2724-В от 20.11.2009 г. от "Пътна компания" ЕАД по реда на чл. 120, ал. 1 от ЗОП /ред. ДВ, бр. 37 от 2006 г./. Протокол № 4/11.11.2009 г. комисията по провеждане на процедурата в изпълнение на Решение № 184/05.11.2009 г. на възложителя е отменила решението си по т. 1 от Протокол № 2/22.10.2009 г. и предлага на възложителя да отвори ценовото предложение на Сдружение "Мараш 2009", след като неговата оферта отговаря на изискванията на ЗОП и тръжните условия. След отваряне на ценовото предложение и на втория допуснат участник в процедурата по Протокол № 6 от 6/23.11.2009 г. комисията на основание т. 82.14 от документацията за участие класирала участниците, като на първо място е определен Сдружение "Мараш 2009", гр. Ямбол, а на второ място - "Пътна компания" ЕАД, гр. Ямбол. С решение № 228 от 30.11.2009 г. на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП и протоколите на комисията по провеждане на процедурата възложителят е обявил класирането на участниците и е определил за изпълнител Сдружение "Мараш 2009", гр. Ямбол. Решението е оспорено с жалба вх. № 2904 от 09.12.2009 г. от "Пътна компания" ЕАД пред КЗК. Фактическите обстоятелства по откриването и провеждането на процедурата са изчерпателно и подробно изложени в решението на КЗК, които настоящият съдебен състав приема за обективни. С обжалваното решение КЗК е съобразила въведените изисквания и е направила въз основа на тях правни изводи за решаването на административноправния спор, които настоящият съдебен състав споделя напълно. Основните възражения на жалбоподателя са свързани с приетите изводи от КЗК за законосъобразност на решение № 184/05.11.2009 г. КЗК е приела, че действително, законът не предвижда изрична хипотеза за продължаване работата на комисията по провеждане на процедурата, след като е приключила нейната работа, което обаче не би следвало да се приема като невъзможност възложителят да възобнови нейната работа, след като може да упражнява контрол върху законосъобразността на процедурата, която провежда и че може да вземе отношение в случаите, в които установи извършено нарушение. КЗК е приела също, че при установяване на нарушения при провеждането на процедурата, възложителят, който носи отговорност за законосъобразното й приключване, в конкретния случай не е имал друга възможност за действие, освен да разпореди повторно разглеждане на офертите, с оглед изпълнение на първоначално заложените изисквания и условия. До тези правни изводи КЗК е стигнала, след като е установила от фактическа страна, че предложения за отстраняване участник Сдружение "Мараш 2009" по Протокол № 2 от 22.10.2009 г. на комисията е отговарял на изискванията на възложителя. Настоящият съдебен състав на ВАС приема за законосъобразни и обосновани изводите на КЗК относно решение № 184/05.11.2009 г. на възложителя. В съответствие с чл. 69, ал. 1 от ЗОП комисията по провеждане на процедурата предлага за отстраняване от процедурата участник при наличие на изрично предвидени в закона хипотези, като при съставяне на протокола по чл. 72, ал. 1 от ЗОП следва да посочи предложените за отстраняване от процедурата и мотивите за отстраняването им. В съответствие чл. 72, ал. 2 от ЗОП протоколът на комисията се подписва от всички членове и се предава на възложителя с цялата документация, като в съответствие с ал. 3 комисията приключва своята работа с предаването на протокола на възложителя. В съответствие с чл. 73, ал. 1 от ЗОП в срок от 5 дни след приключване работата на комисията, възложителят издава мотивирано решение за обявяване на класирането и определяне на изпълнител на обществена поръчка, както и в съответствие с ал. 2 посочва мотивирано отстранените от участници и оферти. Следва да се отбележи, че 5-дневният срок е инструктивен и нарушаването му няма за последица незаконосъобразност на постановеното решение. Действително след предаване на протокола от комисията на възложителя по чл. 72, ал. 3 от ЗОП и преди постановяване на решението по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, в ЗОП не е предвиден ред за възобновяване работата на комисията, която е негов помощен орган. След представяне на протокола /протоколите/ от дейността на комисията и цялата документация, преди издаване на решение по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, с което приключва административната фаза от производството, възложителят може, а е и задължен да извърши контрол за законосъобразност на действията на комисията по повод проведената обществена поръчка, което произтича от императивната разпоредба на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. При установяване на нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена, възложителят е длъжен да прекрати процедурата. Цитираната разпоредба обаче е императивна, дотолкова доколкото, не могат да бъдат отстранени допуснатите нарушения и при условие, че отстраняването няма да промени условията при които е обявена. Възложителят като носител на задължение за законосъобразно проведена процедура за обществена поръчка, преди издаване на решение по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП може да възобнови работата на назначената от него комисия, като помощен орган, с цел отстраняване на допуснати нарушения при провеждане на процедурата, в конкретния случай - неправилно отстраняване на участник от процедурата, след като тези нарушения могат да бъдат отстранени и с това няма да се променят условията, при които е обявена поръчката. Освен това в правомощието на комисията по провеждане на процедурата е само предложението за отстраняване на участник, а отстраняването е правомощие на възложителя, който въз основа на преценката за законосъобразност, може да приеме, че предложението за отстраняване е незаконосъобразно и да не приеме предложението на комисията, какъвто е конкретния случай. Преценката на КЗК за законосъобразност на решение № 184/05.11.2009 г. на възложителя с оглед липсата на основание за отстраняване от процедурата е обоснована и правилна. Настоящият съдебен състав споделя констатациите, че договорът по ЗЗД на обединението - Сдружение "Мараш 2009" съответства на изискванията на възложителя и съдържа категорични клаузи, че участниците в обединението поемат солидарна отговорност за участието си в обществената поръчка и за изпълнението на договора съгласно изискването в т. 30 от документацията за участие в процедурата. Видно от представения договор по т. 2.1, т. 5.2 и т. 5.3 са налице клаузи в изпълнение изискванията на възложителя. По изпълнение изискването на възложителя по Раздел VIII, т. 29.3.т. 1 и т. 30 от документацията обединението - Сдружение "Мараш 2009" представило банкова гаранция на името на "ПСФ Мостинженеринг" АД, което е участник в обединението, но в съответствие с Раздел VI. 3.19, възложителят е указал, че когато участникът е обединение, гаранцията може да се представи от обединението или от участник в него, в съответствие с договора за обединение. С оглед на изложеното е законосъобразен извода за съответствие на офертата на обединението с изискванията на възложителя. Законосъобразен е извода на КЗК, че и по отношение на третото основание за отстраняване на участника, а именно - трима от посочените в списъка технически кадри се дублират в списъка с участниците на "ПСФ Мостинженеринг" АД, представил оферта за участие в процедура с предмет "Определяне на изпълнител на услуга във връзка с поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно- възстановителни работи при аварийни ситуации) на 231.3 км републикански пътища, стопанисвани от НАПИ- Областно пътно управление Ямбол, РПС Ямбол", не са били налице основания, след като в документацията за участие липсва такова изискване и не следва да се възприема като неизпълнение от страна на обединението изискване, каквото не е въведено от възложителя. Предвид на изложеното съдебният състав приема за законосъобразни изводите на КЗК, че участникът е изпълнил изискванията на възложителя за редовност на офертата. В тази връзка решение № 184/05.11.2009 г. на възложителя, с което е констатирано незаконосъобразното предлагане за отстраняване от участие на обединението и е възобновена работата на комисията, е законосъобразно, издадено в кръга на правомощията на възложителя за контрол на законосъобразността на процедурата за обществена поръчка. Неоснователни са възраженията свързани с незаконосъобразност на решението на КЗК относно нарушение на целите на ЗОП за прозрачност, равнопоставеност, свободна и лоялна конкуренция от възложителя при повторното разглеждане на офертите и отваряне ценовата оферта на участника, който е бил отстранен. Действително след като е констатирано от възложителя нарушение при предлагането за отстраняване на Сдружение "Мараш 2009", комисията по провеждане на процедурата в изпълнение решение № 184/05.11.2009 г. на възложителя е допуснала сдружението до участие и обявила отваряне на ценовите оферти. На проведеното заседание на комисията по Протокол № 5 от 13.11.2009 г. при отваряне на ценовите оферти за жалбоподателя е участвал представител Георги Тодоров, а за Сдружение "Мараш 2009" - инж. Петя Петрова. Ценовите оферти са обявени публично в съответствие с изискванията на ЗОП. Обстоятелството, че ценовата оферта на жалбоподателя е била отворена и известна, не обуславя извод за нарушение на принципите по чл. 2 от ЗОП. До същият резултат би се достигнало при издаване на решение по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП без издаване на решение № 184/05.11.2009 г. на възложителя и при класиране само на един участник, като след установяване незаконосъобразност на отстраняването на Сдружение "Мараш 2009" от КЗК или от съда, следва да се извършат същите действия от комисията по провеждане на процедурата и при наличие на вече отворена ценова оферта. Извършените действия от комисията по провеждане на процедурата и от възложителя след издаване на решение № 184/05.11.2009 г. на възложителя съответстват на изискванията на ЗОП, поради което КЗК правилно е приела, че издаденото на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП решение № 228 от 30.11.2009 г. е законосъобразно, поради и което е отхвърлила жалбите на "Пътна компания" ЕАД. С решение № 228 от 30.11.2009 г. на възложителя в съответствие с ценовите предложения на участниците и класирането на комисията по Протокол № 6 от 23.11.2009 г. е обявено класирането по критерия "най-ниска цена" и е определен за изпълнител участникът Сдружение "Мараш 2009", който е предложил най-ниска цена за изпълнение на поръчката. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК е законосъобразно, не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради и което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,