Решение № 13783 от 17.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6447/2009 г.

Решение № 13783 от 17.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6447/2009 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по жалба на Ж. Х. Н., в качеството му на законен представител на "Форум Транс" ООД, гр. Бургас, подадена от упълномощен процесуален представител, срещу решение № 373 от 14.04.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), по преписка № КЗК-208 от 10.03.2009 г. С обжалваното решение е отменено решение № 2 от 19.02.2009 г. на кмета на община Елхово за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция № 1 на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Дейности по управление на битовите отпадъци в населените места на община Елхово по обособени позиции". За отменената обособена позиция преписката е върната на възложителя от етапа на разглеждане, оценяване и класиране на участниците, при спазване на указанията, дадени в мотивите. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевират доводи за необоснованост и нарушение на материалния закон. Те се обосновават с твърдения, относно това, че КЗК неправилно е възприела, че "Форум Транс" ООД не е извършвало дейност, подобна на предмета на обществената поръчка, като твърди, че дейността по превоз на товари е подобна на тази по предмета на обществената поръчка, както и че решението на възложителя за избор на изпълнител по обособената позиция е мотивирано, защото към него е приложен и протокола на комисията, ведно с оценителните карти на отделните членове, които по същността си представляват мотиви на решението. По подборно изложените съображения и в писмените бележки моли, решението на КЗК да се отмени. Моли, за присъждане на направените разноски. КЗК не е взела становище по жалбата. Кметът на община Елхово не е взел становище по жалбата. Адвокат-пълномощникът на ответната по жалбата страна ДБКС-Елхово" ООД, гр. Елхово взема становище за неоснователност на жалбата. По изложените възражения в представените писмени бележки се съдържат твърдения, опровергаващи тези изложени в жалбата. Намира решението на КЗК за правилно и законосъобразно и моли, то да бъде оставено в сила. Претендира за присъждане на направените по делото разноски. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от страна, за която решението е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество и за неоснователна, по следните съображения: КЗК е била сезиран с жалба подадена от "БКС-Елхово" ООД срещу решение № 2 от 19.02.2009 г. на кмета на община Елхово, действащ като възложител, с което са класирани участниците и е определен изпълнителя по обособена позиция № 1 в открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Дейности по управление на битовите отпадъци в населените места на община Елхово по обособени позиции", открита с решение № 30 от 12.12.2008 г. Дружеството жалбоподател е било класирано на трето място по обособена позиция № 1: "Извършване на сметосъбиране, сметоизвозване и закриване на нерегламентирани сметища в населените места на община Елхово". За тази обособена позиция на първо място е класиран "Форум Транс" ООД, а на второ място "БКС" ООД, гр. Тополовград. От решението, обявлението и документацията за участие КЗК е установила релевантните факти относно поставените от възложителя икономически и финансови възможности за участниците и доказателствата, които се изискват за тях, според раздел III. 2.2 от обявлението, като минималното изискване е участникът да има положителна годишна печалба; техническите възможности на участниците и документите, с които се доказват, като минималното изискване е участникът да притежава поне един специализиран автомобил за извършване на услугата по сметосъбиране и сметоизвозване - раздел III. 2.3 от обявлението; критерият за оценка на офертите, който е икономически най-изгодната оферта - раздел IV.2.1 от обявлението; срокът за изпълнение на поръчката, който е 17 месеца. В указанията към участниците в документацията е въведено изискването за доказване на икономическото и финансово състояние, да се представят заверено копие от баланса и отчета за приходите и разходите на участника за последните три години и справка, съгласно чл. 50, ал. 1, т. 3 ЗОП, като данните се попълват в справка по образец - Приложение № 11Б. В т. 24.10 от указанията, за доказване на техническите възможности и квалификация се изисква представянето на списък на основните договори за доставка и услуги, подобни на предмета на поръчката през последните три години-2005-2007 г., с посочване на стойностите на договора, място и срок на изпълнение, клиенти, придружени с препоръки за добро изпълнение, описание на собствена и наета техника и механизация, с които разполага участникът и които са необходими за изпълнение на поръчката, като тези обстоятелства се описват в Приложение № 11 за първата позиция. КЗК подборно е установила и методиката за оценка на офертите, според която критерият за финансова оценка (предлагана цена) се прилага само за тези участници, които не са елиминирани след техническата оценка (икономическо, финансово състояние и технически възможности). Икономически най-изгодната оценка е тази, която е получила най-висока оценка "Т". Тя е с максимална стойност 100. Според методиката за оценка на офертите за всяка оферта се определя оценка Тi=Тbi + Uцi, където Тbi е коефициент на техническата и финансова оценка на i-тия кандидат с максимална стойност от 60 точки, а Uцi е коефициент за предлагана цена с максимална тежест от 40 точки.bi - представлява коефициент отразяващ броя точки, които получава i-тия кандидат за оценка на списък на основните договори за изпълнени дейности с подобен характер през последните три години, придружени с референции за добро изпълнение, с максимална стойност от 15 точки, като е определен начина на изчисляване тежестта в зависимост от броя на договорите; b2 - коефициент, отразяващ броя точки, които получава i-тия кандидат за оценка на техническото оборудване, техника и механизация и възможности за осигуряване на качествено изпълнение на поръчката с максимална стойност от 14 точки; b3 -коефициент от точки, които получава i - тия кандидат за оценка на финансовите възможности, с максимум от 15 точки и посочен начин на определянето му; b4 - оценка на годишната оперативна печалба с максимална стойност от 9 т. с посочен начин на определяне на коефициента и b5 - коефициент отразяващ броя точки които получава участника за оценка на оборота от дейности, подобни на обекта на поръчката през последните три финансови години с максимална стойност на коефициента от 7 точки, като е посочен и начин на определянето му. Финансовото предложение или предлаганата цена се получава по определената формула, като е въведено изричното изискване за допустимост до финансова оценка за този участник, който за техническото предложение е получил не по-малка оценка от 45 точки. От протокола на назначената комисия от 2.02.2009 г. КЗК е установила техническите оценки на всеки от участниците, представляващи средно аритметично от оценките на членовете на комисията, според които "БКС" ООД, гр. Тополовград е получила 45 точки, "Форум Транс" ООД- 60 точки и "БКС-Елхово" ООД - 50 т. След техническата оценка комисията е отворила и ценовите предложения. Те са били оценени според формулата, заложена в методиката. Според сбора от оценките на техническото и ценовото предложение е извършено и класирането на участниците по обособена позиция № 1. То е възприето от възложителя, който е издал и обжалваното решение. Приложените оценителни карти на всеки член от комисията КЗК е съпоставила с офертите на жалбоподателя и "Форум Транс" ООД за техническите възможности, съответно попълнен образец Приложение № 11. От тях е установила, че "БКС-Елхово" ООД е посочил 6 изпълнени поръчки през последните три години, от които 3 с предмет сметосъбиране и сметоизвозване и 3 с предмет разриване и извозване на смет на градското сметище с приложени референции за добро изпълнение. От доказателствата за техническите възможности в офертата на "Форум Транс" ООД и попълнената таблица Приложение № 11 КЗК е установила, че този участник е посочил 14 изпълнени поръчки за последните три години - насипни товари за порт Бургас до ЗК "Кристал". Във всичките договори "Форум Транс" ООД е действал като превозвач на товари. При така установените релевантни факти КЗК е направила извод, че жалбата на "БКС-Елхово" ООД в частта й срещу техническата оценка, дадена от комисията в размер на 50 точки е основателна, съпоставена с техническата оценка на комисията за офертата на "Форум Транс" ООД. На първо място КЗК е съобразила факта, че "Форум Транс" ООД не е представил нито един изпълнен договор по сметосъбиране, сметоизвозване и закриване на нерегламентирани сметища, какъвто е предмета на обществената поръчка по обособена позиция № 1, защото представените договори касаят превоз на товари. Превозът на товари и сметосъбирането и сметоизвозването не са подобни дейности, според административния орган, за което той е изложил убедителни мотиви с обосновка в ЗАвПр и ЗУО. Тези две дейности са уредени в различни нормативни актове. За сметосъбирането и сметоизвозването, което е комунална услуга, за да се извършва се изисква издаване на разрешение за извършването й, според чл. 37 или чл. 12 ЗУО, докато превоз на товари може да се извършва само от превозвач, който притежава лиценз за извършване на превоз на товари на територията на Република България или лиценз на Общността (за международни превози) и има удостоверение за регистрация на МПС. Предметът на двете дейности е различен, като разликата е обоснована с чл. 49 и чл. 57 ЗАвПр и дейността по сметосъбиране, сметоизвозване, които включват натоварване и разтоварване на битови отпадъци. Освен различния характер на дейностите техниката, която се използва за извършването им също е различна, поради което КЗК е направила извод, че двете дейности по никакъв начин не могат да бъдат подобни или приравнени. На следващо място КЗК е съпоставила оценките, дадени от комисията на двамата участника по показател b1 (оценка на списък на основните договори за изпълнени дейности с подобен характер за последните три години-максимум 15 точки) и b5 (оценка на оборота от дейности, подобни на обекта на поръчката през последните 3 финансови години - максимум от 7 точки). През предходните три години "Форум Транс" ООД не е извършвало такъв вид дейност и не е представило изпълнени договори с предмет, подобен на поръчката по обособена позиция № 1, поради което неправилно е получил максималния брой точки по този показател, което е преценено като нарушение на чл. 71, ал. 1 ЗОП. Това нарушение е съществено, защото води и до нарушаване на принципа на равнопоставеност и прозрачност, визиран в чл. 2 ЗОП. Освен това от картите с оценките на членовете на комисията по показателя b1 за дружеството жалбоподател комисията е поставила оценка от 5 т., което означава че, той е представил само един договор. Всъщност в офертата му се съдържат 4 договора, а комисията не е изложила мотиви, от които да се направи извод защо останалите три договора не са зачетени и приети като такива с дейност сходна с предмета на поръчката. Това действие на комисията е преценено като нарушение на чл. 72, ал. 1 т. 4 ЗОП, според който протоколът на комисията следва да съдържа резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. От методиката за оценка на офертите за технически, икономически и финансови показатели са заложени общо пет критерия, като само за единия от тях - b2 - техническо оборудване, техника и механизация и възможности за осигуряване на качество при изпълнението на поръчката, не се съдържат обективни критерии. Следователно само по този критерий комисията е следвало да изложи мотиви, които да обосноват дадената оценка, защото при липса на обективен критерий тя е субективна. Освен това по показател b5 - оборот от дейности, подобни на обекта на поръчката, през последните три финансови години, комисията е следвало да извърши изчисления в съответствие с методиката, за да се установи какъв процента е оборота от дейност подобна на поръчката от общия средногодишен оборот от цялата дейност, което тя не е извършила, за да бъдат обосновани присъдените точки на участниците по този показател. Така установените нарушения на процедурата, които са допуснати от комисията са възприети изцяло от възложителя. При тези обстоятелства КЗК е направила извод, че решението на възложителя по обособената позиция е незаконосъобразно, поради което го е отменила, като е върнала процедурата от етапа на разглеждане, оценка и класиране на предложенията на участниците. Постановеното решение е правилно, а жалбата срещу него е неоснователна. Неоснователно е твърдението, че КЗК е постановила необосновано решение. Напротив. Тя е установила всички релевантни за спора писмени доказателства, относно поставените от възложителя условия за участие, доказване на икономически и финансови възможности, технически възможности и квалификация, минималните им изисквания и тяхното доказване. Офертите на участниците в техническата им част, определящи техническата оценка за този критерий и сбора от показателите, присъдената тежест на всеки един от членовете на комисията внимателно са съпоставени с поставените оценки. При тази си дейност КЗК логически е извела обоснован извод за допуснато нарушение от комисията при оценка на офертата на дружеството жалбоподател и класираният на първо място участник, който е новообразувано дружество, което не е извършвало дейност подобна на предмета на поръчката по първата обособена позиция. Направеното твърдение в жалбата, че договорът за превоз е подобна дейност на комуналната услуга по сметосъбиране, сметоизвозване и закриване на нерегламентирани сметища не намира опора нито в ЗАвПр, нито в ЗУО. На следващо място КЗК е направила безспорно обоснован и математически извод за неправилното оценяване на офертата на дружеството жалбоподател и допуснатото нарушение на методиката в частта й за оценка на техническата част от офертата. Нарушението, допуснато от комисията е нарушение на принципите на ЗОП, визирани в чл. 2. Неоснователен е и следващият довод в жалбата за допуснато от КЗК нарушение на материалния закон. При внимателният анализ на приложените относими доказателства, съпоставени с дейността на комисията, КЗК е установила, че за изпълнител по обособената позиция на обществената поръчка е избран участник, който не притежава и минимален опит в такъв вид дейност, като при оценяване на техническата част на офертата му са присъдени най-много точки, по показател, за който изобщо не е представил нито един договор. Допуснатото нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 и чл. 71, ал. 1 ЗОП от комисията по оценяване е толкова съществено, че е в нарушение дори на принципа на равнопоставеност на участниците и цел на закона-осигуряване на ефективност при разходването на бюджетните средства - чл. 2 ЗОП. По изложените съображения жалбата срещу решението на КЗК ще следва да се отхвърли като неоснователна. Направеното искане от ответната по жалбата страна за присъждане на направените от нея разноски пред КЗК и пред Върховния административен съд, като основателно, с оглед изхода на спора ще следва да се уважи. От фактура № 5533 от 5.03.2009 г. се установява, че "БКС-Елхово" ООД е внесло държавна такса от 850 лв. Представените два договора за правна защита и съдействие, съответно серия "Я", № 13779 от 4.03.2009 г. за 850 лв., и договорът за правна защита и съдействие серия "Я", № 17 от 2.11.2009 г. за 500 лв. не установяват реално плащане на договорената сума, защото липсват доказателства за внасянето й. Присъждат се само сторените разноски, но не и договорените. При тези данни община Елхово ще следва да бъде осъдена на основание чл. 143, ал. 1 АПК да заплати на "БКС-Елхово" ООД направените по делото разноски от 850 лв. Искането на "Форум Транс" ООД за присъждане на направените по делото разноски, ще следва да се отхвърли като неоснователно, с оглед изхода на спора. Водим от горното, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение