Решение № 5875 от 25.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15570/2011 г.

Решение № 5875 от 25.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15570/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 и сл. от ЗОП, във вр. с чл. 132, ал. 1, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Булстрой груп" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Изток", ул. "Асен Пейков", бл. 36, вх. Б, ет. 5, ап. 13, чрез представляващия дружеството управител Георги Евтимов, против решение № 1508 от 7.11.2011 г., постановено по преписка № КЗК-1106/1116/1144/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено като незаконосъобразно решение № 220 от 7.09.2011 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Св. Иван Рилски" ЕАД, гр. София, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Изпълнение на СМР в сградите на УМБАЛ "Св. Иван Рилски" ЕАД, гр. София, открита с решение № 118 от 30.05.2011 г. и е върната преписката на възложителя от последното законосъобразно действие - проверка на документите в плик № 1, при спазване на мотивите, изложени в решението. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК, съответно за неправилно приложение на закона относно приетото, че участникът в процедурата "Радми 90" ЕООД е изпълнил изискването на възложителя да представи най-малко два договора за строителни обекти, сходни с предмета на поръчката, изпълнени самостоятелно от него на обща стойност не по-малка от 2 милиона лева без ДДС, както и относно приетото, че "СП Кънстракшън" ЕООД неправилно е отстранен от участие поради липса на мотиви на оценителната комисия. И двете оплаквания са мотивирани. Иска се отмяна на решението на КЗК и отхвърляне на жалбите на цитираните две дружества. Представени са писмени бележки. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Ответникът - УМБАЛ "Свети Иван рилски" ЕАД, гр. София, не изразява становище по жалбата. Ответниците - "Стреза" ЕООД, гр. София и "СП Кънстракшън" ЕООД също не вземат становище по касационната жалба. Ответникът - "Радми 90" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Димитър Рътаров, чрез процесуалния представител адв. Дянков, в писмен отговор оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че решението на КЗК е обосновано от доказателствата по делото и е в съответствие с материалния закон. Комисията правилно е преценила, че възложителят на обществената поръчка, УМБАЛ "Св. Иван Рилски" ЕАД, гр. София незаконосъобразно е отстранил участникът "Радми" ЕООД, гр. София по причина, че представените от същия договори не са за сходни обекти, при положение, че от тръжната документация не става ясно кои обекти са сходни с предмета на поръчката. Поради това, сходството следва да се определи с оглед самия предмет на поръчката, която е СМР на сграда за обществено ползване, а групата и категорията на строежа, тъй като не фигурират в обявлението и тръжната документация, не следва да се отчитат като критерии за допустимост на дадена оферта. Законосъобразно е решението и по отношение "СП Кънструкшън" ЕООД, гр. София. Правилна е преценката на административния орган, че по отношение на този участник липсват каквито и да било мотиви за отстраняването му, което е съществено нарушение на процесуалните правила при постановяване на оспорения пред КЗК административен акт. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по три присъединени жалби, подадени от "Стреза" ЕООД, гр. София, "СП Кънстракшън" ЕООД, гр. София и "Радми 90" ЕООД, гр. София, против цитираното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с посочения предмет, с което настоящият жалбоподател е класиран на първо място, а жалбоподателите са отстранени от участие - "Стреза" ЕООД, гр. София и "СП Кънстракшън" ЕООД, гр. София на основание чл. 70, ал. 2 и 3 от ЗОП, а "Радми 90" ЕООД, гр. София е отстранено на основание чл. 69, ал. 3 от ЗОП. В жалбите са развити доводи за незаконосъобразност на отстраняването. (Жалбата на "Стреза" ЕООД, гр. София е отхвърлена от КЗК и тъй като в тази част решението не е оспорено, в настоящото изложение няма да бъдат обсъждани относимите към тази жалба факти и изводи на Комисията). От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите по спора, като по приетото от нея от фактическа страна не се спори понастоящем. Процесната процедура е открита с цитираното по-горе решение на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Обявлението е за сключване на рамково споразумение с един изпълнител. В Обявлението в III. 2.3) "Технически възможности", като минимално изискване възложителят е въвел участниците да докажат изпълнение на най-малко два договора за строителство с предмет, сходен с предмета на поръчката, изпълнени самостоятелно, през последните пет години (2006, 2007, 2008, 2009 и 2010 г.), на обща стойност не по-малка от 2 000 000 лв. без ДДС, всеки от тях, придружен с препоръка за добро изпълнение от възложителя. По повод поискани разяснения на основание чл. 29 от ЗОП, относно обекта на поръчката, възложителят е отговорил, че на основание чл. 5, ал. 6, т. 4.1.2 от Правилника за реда на вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, обектът на поръчката е четвърта група, първа категория. Надлежно назначената оценителна комисия на възложителя е обективирала работата си в протоколи, като видно от протокол № 1 от 22.07.2011 г. е отворила пликове № 1 на участниците, като по отношение "Радми 90" ЕООД е констатирала, че участникът не е представил най-малко два договора придружени от препоръки за добро изпълнение за строителни обекти, сходни с предмета на поръчката, изпълнени самостоятелно от участника през последните пет години (2006, 2007, 2008, 2009 и 2010 г.), на обща стойност не по-малка от 2 000 000 лв. без ДДС, както и удостоверение за регистрация в професионалния регистър на строителя за четвърта група, първа категория. На основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП на участника е дадена възможност да представи липсващите документи. Същият е представил заверени копия от договори и референции към тях за част от обектите, изпълнени от фирмата през последните 5 години, общо шест броя, както и копия от удостоверение и годишен талон за 2011 г. от Професионалния регистър на строителя. Договорите са подробно описани от КЗК, като между тях са и договор от 2.10.2008 г. със Столична община, с предмет: "Изграждане на ОДЗ за шест групи в УПИ ХVII - 176, кв. 16, м. "НПЗ - Захарна фабрика", район "Илинден", на обща стойност от 2 911 340.18 лв. с ДДС и референция, както и договор от 2.10.2008 г. със Столична община, с предмет: "Изграждане на двуетажен корпус към детска градина № 79, УПИ II, кв. 8, м. "НПЗ - Захарна фабрика", район "Илинден", на общата стойност от 1 965 623.69 лв. с ДДС, ведно с референция за изпълнението му. Редица от договорите са за изпълнение на СМР в болнични заведения. В протокол № 1, при разглеждане на представените документи, оценителната комисия е приела, че сходни с предмета на поръчката са СМР за изграждане, реконструкции, преустройства, ремонти или саниране на сгради за обществено обслужване. Видно от протокол № 2, комисията след като е разгледала предоставените от "Радми 90" ЕООД документи е предложила участникът да бъде отстранен от участие в процедурата, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като е счела, че представената оферта на отговаря на предварително обявените условия, поради липса на най-малко два договора, придружени от препоръки за добро изпълнение, сходни с предмета на поръчката, изпълнени самостоятелно от участника през последните 5 години, на обща стойност не по-малка от 2 000 000 лв. без ДДС. Комисията е преценила, че участникът не е изпълнил условието и след прилагането на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. В същия протокол е посочено, че възложителят е дал разяснение, че обекти, сходни с предмета на поръчката, са сградите за обществено обслужване по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗУТ и чл. 8, ал. 2, т. 3 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатура на видовете строежи с разгърната застроена площ от 1000 до 5000 кв. м или с капацитет от 100 до 200 места за посетители, съгласно номенклатурата по Приложение 2 към чл. 4, ал. 5, т. 1, чл. 6, ал. 3, т. 4 и ал. 6, чл. 8, ал. 2, т. 3 и ал.4 и чл. 10, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. По отношение участниците "Стреза" ЕООД и "СП Кънстракшън" ЕООД, комисията е приела, че са налице основанията на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, поради което от тях са изискани подробни писмени обосновки за предложените единични цени. Участниците са представили в срок изисканите обосновки, като комисията изключително подробно е разгледала писмената обосновка на "Стреза" ЕООД, не я е приела, за което е изложила също така подробни мотиви, съответно е предложила на възложителя да отстрани тази оферта от участие. Относно писмената обосновка на "СП Кънстракшън" ЕООД, комисията се е задоволила да отбележи буквално следното: "Комисията предлага на възложителя да отстрани и офертата на "СП Кънстракшън" ЕООД на същото правно основание." Възложителят е възприел предложенията на помощния си орган и с крайния си акт е отстранил от процедурата "Радми - 90" ЕООД на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, а "Стреза" ЕООД и "СП Кънстракшън" ЕООД на основание чл. 70, ал. 3, предложение второ от ЗОП, с мотиви, че комисията не е приела писмените им обосновки. При така установените факти, КЗК е приела че жалбите на "Радми 90" ЕООД, гр. София и "СП Кънстракшън" ЕООД са основателни. По отношение "Радми 90" ЕООД, КЗК е приела незаконосъобразно отстраняване, тъй като не е налице приетото несъответствие с минимално изискуемото изискване за изпълнение на договори, с посочената стойност, на обекти, сходни с предмета на поръчката. Спорът е относно сходството на изпълнените от участника СМР по представените договори с предмета на процесната поръчка. Възложителят в уточнително писмо от 11.07.2011 г. до кандидатите/участниците е дал разяснение, че обектът на поръчката е четвърта група, първа категория на основание чл. 5, ал. 6, т. 4.1.2 от Правилника за реда на вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. В посочения чл. са уредени строежите по чл. 137, ал. 1, т. 1, буква "в" от ЗУТ - строежи, необходими за предпазване и защита на населението и за възстановяване на районите от бедствия и аварии, което явно не съответства с предмета на поръчката. В случая е налице грешка, допусната от възложителя при посочването на групата, категорията и основанието. От посоченото уточнително писмо няма как да се изведе ясно становището на възложителя относно това кои обекти са сходни с предмета на поръчката. Разясненията, относно предмета на поръчката, дадени от комисията в протоколи № 1 и № 2 отразяващи дейността й, не могат да се вземат предвид при определянето на понятието обект, сходен с предмета на поръчката, доколкото изискванията към участниците се залагат в обявлението и документацията от възложителя и последваща промяна на предвидените в тях условия и други параметри съставлява нарушение на чл. 26, ал. 1 от ППЗОП. Поради това, единственият начин да се определи сходство е като се разгледа предмета на обществената поръчка, посочен от възложителя в обявлението и документацията, а именно "Извършване на СМР в сградите на УМБАЛ "Св. Иван Рилски" ЕАД, София". Предвид функциите, осъществявани от дружеството-възложител следва да се приеме, че се касае за извършване на СМР по сгради за обществено ползване. Представените от отстранения участник всички шест договори са с предмет извършване на СМР по сгради за обществено ползване, като общата им стойност надхвърля, заложената от възложителя стойност от 2 000 000 лв. без ДДС и същите са придружени с референции за добро изпълнение, т. е. не е налице основание за отстраняване. По отношение "СП Кънстракшън" ЕООД, КЗК е приела също незаконосъобразно отстраняване, тъй като комисията е предложила на възложителя да отстрани от участие жалбоподателя, без да изложи мотиви за отстраняването му. Преценката на комисията дали да приеме обосновката е по целесъобразност и е част от оперативната й самостоятелност, но вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които трябва да са обективирани в протокола. Липсата на изложени мотиви от страна на комисията при вземането на решението дали да приеме обосновката представлява нарушение на един от основните принципи на ЗОП, заложен в чл. 2, ал. 1, т. 1, а именно публичност и прозрачност, а предлагането на отстраняване на участник, за което комисията не е изложила мотиви представлява нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 2 от ЗОП. В крайния акт на възложителя също липсват самостоятелни и отнасящи се до конкретния участник мотиви за отстраняването му. Мотивите, изложени за отстраняването на друг участник в процедурата не са относими към обосновката, представена от жалбоподателя, което е в нарушение на чл. 73, ал. 2 от ЗОП. При тези съществени нарушения, КЗК е приела, че е налице порок в крайния акт на възложителя и същият следва да се бъде отменен, съответно процедурата да бъда върната на етапа от последното законосъобразно действие. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е възражението, че КЗК неправилно е приела, че участникът "Радми 90" ЕООД е изпълнил изискването за подбор. В касационната жалба на "Булстройгруп" ООД, се сочи, че изхождайки от предмета на обществената поръчка безспорно се установява, че се касае за извършване на СМР в сгради за обществено обслужване (ползване), тъй като става дума за лечебно заведение - болница. Предвидените за изпълнение СМР попадат в първа група, четвърта категория от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя - сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ (РЗП) от 1000 до 5000 кв. м или с капацитет от 100 до 200 места за посетители. Отстраненият участник е представил договори, от които обаче не може да се установи нито капацитетът, нито разгърнатата площ на изпълнените по договорите сгради, поради което същият правилно е отстранен. Възражението не може да бъде възприето. На първо място, възложителят нито в обявлението за обществената поръчка, нито в документацията за участие е определил, че сходен обект, по смисъла на въведеното минимално изискване е реализиране на сгради за обществено ползване с посочения в касационната жалба капацитет за посетители или разгърната площ. Безспорно, видно от предмета на поръчката - СМР за болнично заведение т. е. за сгради за обществено ползване, "сходен обект" ще бъде изпълнение на обект за обществено ползване. При липсата обаче на уточнение в документацията, не може да се възприеме твърдението, че това следва да е обект по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "б", предл второ от ЗУТ, т. е. строеж от четвърта категория и по-точно - сграда или съоръжение за обществено обслужване с РЗП от 1000 до 5000 кв. м или капацитет от 100 до 200 посетители. Съгласно ЗУТ и в пета категория строежи, фигурират сгради за обществено ползване, но с РЗП до 1000 кв. м или с капацитет до 100 посетители - чл. 137, ал. 1, т. 5, б. "а", предл. второ от ЗУТ, т. е. след като възложителят не е уточнил изрично минималното изискване, с оглед дефиниране на понятието "сходен обект", при представяне на доказателства за изпълнени обекти за обществено ползване е следвало да приеме покриване на условието за подбор относно "Радми 90" ЕООД. В този смисъла изводите на КЗК са обосновани и при правилно приложен закон. Обстоятелството, че в документацията за поръчката е налице неяснота се установява и от факта, че са поискани разяснения на основание чл. 29, ал. 1 от ЗОП, именно по отношение вида на обекта на поръчката, но в разяснението си възложителят е допуснал грешка, като обектът е посочен като такъв от четвърта група, първа категория и е свързан с нормата на чл. 5, ал. 6, т. 4.1.2 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. Така "уточнените" строежи, са такива по чл. 137, ал. 1, т. 1, б. "в" от ЗУТ или строежи, необходими за предпазване и защита на населението и за възстановяване на районите от бедствия и аварии. Очевидно е налице грешка при посочване на категорията на обекта, съответно разяснението не е в състояние да уточни въведеното минимално изискване. При липсата на ясно дефиниране в обявените на участниците условия на поръчката, кои обекти са сходни с нейния предмет, недопустимо е едва оценителната комисия да дефинира това изискване и съответно да преценява съответствието с него. Правилно КЗК е приела наличие на нарушение. От друга страна, дори и да се приеме, твърдяното в касационната жалба, че сходен обект по смисъла на въведеното изискване за подбор е обект по чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗУТ, то отстраненият участник е представил договори които покриват това изискване. Видно от договор № РД-55-3725 от 2.10.2008 г., сключен от отстранения участник със Столична община, същия касае изграждане на ОДЗ за шест групи, в УПИ ХVII-176, м. "НПЗ -Захарна фабрика", на стойност 2 911 340.18 лв. Не отговаря на истината твърдението в касационната жалба, че от този договор не може да бъде установен капацитета на сградата по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗУТ. Обединеното детско заведение, предмет на договора, изрично е посочено, че е за шест групи. Съгласно Наредба № 7 от 29.12.2000 г. за определяне на броя на паралелките и групите и броя на учениците и на децата в паралелките и в групите на училищата, детските градини и обслужващите звена, издадена от министъра на образуванието и науката - чл. 2, ал. 1 и приложението към същия текст, редакция от ДВ, бр. 75/2010 г., съдържащо таблицата за определяне на броя на децата в групите в детските градини, по норматив минималният брой деца в група е 12, а максималния е 22 деца. Следователно само децата в групите на детското заведение, обект на договора, изчислени при среден брой деца в група - 17 деца са общо 102 броя, което покрива минималния брой посетители - 100 по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "б", предл. второ от ЗУТ. Условията за брой посетите и разгърната площ са алтернативни, а не са разписани в кумулация, поради което изграденото ОДЗ е строеж по чл. 137, ал. 1, т. 4, б. "б" от ЗУТ. Впрочем, броят на децата в група би следвало да бъде изчислен, по максималния брой по норматив за група - 22 деца, с оглед ноторния факт, че местата в детските градини в гр. София не достигат, но с оглед коректност на изчислението, броят бе изчислен по средната стойност, като дори и в този случай се достига изискуемия капацитет. Същите съображения са валидни и за втория договор, представен от "Радми 90" ЕООД, който касае строителство на двуетажен корпус към детска градина № 79, УПИ II, кв. 8, м. "НПЗ - Захарна фабрика" на стойност 1 965 623 лева. Участникът покрива спорното изискване за подбор, както правилно е приела и КЗК, съответно неправилно е постановено неговото отстраняване. Неоснователна е жалбата и по отношение "СП Кънстракшън" ЕООД. Безспорно е установено, че двама от участниците - "Стреза" ЕООД и "СП Кънстракшън" ЕООД са представили оферти, съдържащи предложения с повече от 30 % по-благоприятни от средните стойности на съответните предложения на останалите участници, поради което от същите са изискани обосновки по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Помощният орган на възложителя много подробно е обсъдил получената писмена обосновка на единия от двамата участници - "Стреза" ЕООД, като по всяко едно от основанията по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, посочено от участника, подробно се е мотивирала защо не го приема за обективно. По отношение "СП Кънстракшън" ЕООД, обаче комисията не е изложила мотиви. Възражението в касационната жалба, че комисията, съответно възложителят е възприел същите мотиви и за "СП Кънстракшън" ЕООД не може да бъде споделено. Недопустимо е подобно "препращане" към мотивите, касаещо конкретно предложение и обосновка на конкретен участник. Всеки от участниците в обосновката си сочи конкретни, различни, важими само за него факти, които твърди, че съставляват основания по чл. 70, ал. 2 от ЗОП - оригинално решение, предложено техническо решение, наличие на благоприятни условия и т. н. Всяко едно от тези обстоятелства за всеки участник следва да бъдат предмет на отделна, самостоятелна преценка от комисията, като същата е длъжна да изложи мотиви защо приема или не сочените конкретни факти за обективни обстоятелства по смисъла на цитирания текст. Зад всяка едно от основанията по чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП стоят различни за всеки участник факти, поради което препращане е невъзможно. За отстранения участник помощният орган на възложителя не е изложил никакви мотиви, с което е допуснал съществено нарушение на чл. 70, ал. 2 и 3 от ЗОП, както правилно е приела и КЗК. Право на комисията е да приеме или не представената обосновка, но решението следва да бъде мотивирано, което в случая не е сторено. Правилно, крайният акт на възложителя, в който също липсват конкретни мотиви за отстраняване на "СП Кънстракшън" ЕООД е отменен и по отношение този участник. Правилно процедурата е върната на етапа от последното законосъобразно действие, което КЗК е указала. Решението на КЗК е обосновано и с него правилно е приложен ЗОП, поради което жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,