Решение № 12378 от 8.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9731/2012 г.

Решение № 12378 от 8.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9731/2012 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от Обединение "Зелена икономика" със съдружници: "Елана Инвестмънт" АД; "ЕнЕфект-Консулт" ЕООД и "Кривачка и ко" ЕООД против решение № 770 от 12.07.2012 г. по преписка № КЗК-619/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № РД-16-757 от 14.06.2012 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма за отстраняване на участници, обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания предмет. Правят доводи за необоснованост и противоречие с материалния закон. Възложителят чрез пълномощника си счита касационната жалба за неоснователна. Такова устно и писмено становище се изразява и от пълномощниците на заинтересованите страни, участници в Консорциум "ТУ - Технологии - Рувекс" ДЗЗД: "Технически университет София-Технологии" ЕООД и "Рувекс" АД. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се с обоснованост на изводите на КЗК за наличие на данни за необосновано конкурентно предимство на обединението в резултат на обстоятелството, че чл. на изпълнителския екип е участвал в работата на Комитета за наблюдение на Оперативна програма "Конкурентоспособност". Това се квалифицира, като нарушаване на основните законови принципи за осигуряване на свободна и лоялна конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация на участниците. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от Обединение "Зелена икономика" с трите съставляващи го търговски дружества против решение № РД-16-757 от 14.06.2012 г. на министъра на икономиката, енергетиката и туризма /МИЕТ/ за отстраняване на участници, обявяване на класирането и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. В голямата си част възраженията са били насочени срещу отстраняването на обединението. Твърди се липса на конкретни и ясни мотиви в акта на възложителя за отстраняването; липса на основания и причини за ключовия експерт на обединението да участва в изпълнителския екип; липса на нарушения на принципите по чл. 2, ал. 2, т. 2 и 3 от ЗОП; отстраняване поради причини, които не са предвидени в закона, обявлението за процедурата или конкурсната документация. Отделно от това се възразява по отношение избора на изпълнител, като се твърди, че негов ключов експерт се намира в конфликт на интереси. В хода на образуваното производство е въведен и довод за отклонение на ценовото предложение на консорциума от зададения от възложителя образец на ценовата оферта. От приложената възлагателна преписка е установено, че с решение № РД-16-204 от 22.02.2012 г., МИЕТ е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Избор на асистент по проекта и на асистент по верификацията по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "Енергийна ефективност и зелена икономика", изпълнявана по област на въздействие 2.3. "Въвеждане на енергоспестяващи технологии и използване на възобновяеми енергийни източници" в рамките на Приоритетна ос 2 "Повишаване ефективността на предприятията и развитие на благоприятна бизнес среда" на оперативна програма "Конкурентоспособност". Предметът е разделен в две обособени позиции, като жалбата е насочена срещу акта на възложителя по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП по първата позиция. Тя касае проверка и становище относно съответствието с техническите изисквания за допустимите категории проекти по процедурата "Енергийна ефективност и зелена икономика"; проверка на съответствието на проведените процедури за избор на изпълнители съобразно конкретните изисквания на процедурата и на ПМС № 55/2007 г., НВМОП или ЗОП; предоставяне на информационни услуги на потенциалните бенефициенти; предоставяне на информация относно размера на безвъзмездната финансова помощ на одобрените проекти; предоставяне на информационни услуги на същите и други дейности, свързани с цялостното администриране на процеса по оценка на проектите. Специално е формулирано ограничително изискване да се участва само по една от двете обособени позиции, породено от тяхната специфика. С решението за откриване е одобрено обявлението и конкурсната документация. Относими към конкретния спор са формулираните изисквания общо и към двете позиции членовете на предложения екип /включително и други неключови експерти, заети с изпълнението на поръчката/ да не са лица, които са участвали в работата на Комитета за наблюдение на Оперативна програма "Конкурентоспособност" и Комитета за наблюдение на Националната стратегическа референтна рамка в качеството им на член, заместник или наблюдател. Второто отрицателно условие е да не са участвали при подготовката на програмата за енергийна ефективност и зелена икономика, съгласно подписания между МИЕТ и ЕБВР Меморандум за разбирателство. Що се касае до шестте групи обстоятелства, формулирани в т. 3 от изискванията на стр. 28 от конкурсната документация, то те отчитат особени връзки между експерта и бенефициенти в бъдещата работа по изпълнение предмета на поръчката. Като такива са неотносими към настоящия спор. Отсъствието на посочените пречки за участие на експерт в екипа на участника се декларира от самия експерт с нарочна декларация по образец, приложение № 8 към техническото предложение. Във връзка с поставеното условие е поискано по реда на чл. 29, ал. 1 ЗОП разяснение за причините, мотивирали възложителя да въведе подобно ограничение. Отговорът е изпратен до лицата, закупили документация с позоваване на забраната в чл. 22, ал. 2, т. 5 от ПМС 121/2007 г. и в Общите насоки за избягване на конфликт на интереси по смисъла на чл. 52 от Регламент 1605/2002 г. Още повече, че самият документ, съдържащ цитираните общи насоки съставлява приложение № 22 към одобрената конкурсна документация. В установения срок за участие по ОП № 1 са подадени четири оферти, между които са и тези на страните по делото. Цялата дейност по отварянето, преценката на допустимостта, разглеждането, техническото и ценово оценяване е обективирана в шест протокола на назначената конкурсна комисия. На заседанието на 10.05.2012 г., обективирано в протокол № 5 са отворени ценовите предложения и е предприета процедура по чл. 70, ал. 1 по отношение на Консорциума "ТУ-Технологии-Рувекс" ДЗЗД. На 11.05.2012 г. представляващият консорциума е сигнализирал конкурсната комисия чрез писмо до нейния председател, че членове на управителните органи на едно от съставляващите дружества в Обединение "Зелена икономика" участват в Комитета за наблюдение на оперативна програма "Конкурентоспособност". Това е квалифицирано от него, като конфликт на интереси и наред с това, като предимство за обединението пред останалите участници. Към сигнала са приложени извадки от Интернет с имената и данните на Комитета за наблюдение и от сайта на търговското дружество. Председателката на комисията е поискала становище по тези въпроси от главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност". Такова е получено с приложени към него документи: заповед на МИЕТ за определяне на състава на КН; списък на участниците на проведено заседание на 13.12.2011 г. и пълен протокол от него; пълномощно; правила за работата на КН на ОПК. Документите са разгледани и анализирани от конкурсната комисия на 5.06.2012 г. Направени са изводи в две насоки: Първата е, че ключов експерт на обединението е взел участие, като пълномощник на заседание на КН, на което са обсъждани въпроси и са взети решения във връзка с критерии за избор на операции по процедура за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "Енергийна ефективност и зелена икономика". Разгледани са и въпроси за контрола върху провежданите от кандидатите процедури за избор на изпълнители и функциите на избраните асистенти по проектите. Втората е, че членове на управителните органи на дружество, чл. на обединението участват в КН. Изводите са мотивирали конкурсната комисия да приеме, че допускането на този участник до оценяване и класиране ще бъде в противоречие с прокламираните в чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗОП принципи на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. На това основание участникът е предложен за отстраняване. Извършено е ново оценяване на техническите предложения, вече без да се вземат пред вид параметрите в неговата оферта. Оценени са ценовите предложения на останалите двама участника. Консорциумът е получил комплексна оценка от 93.33 точки, а обединение "Енергийна ефективност за МСП" - 88.69 точки. Предложенията на комисията са възприети от възложителя и обективирани в крайния му акт по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. Мотивите за отстраняване на обединение "Зелена икономика" са два: първият за нарушаване на въведената забрана за ключов експерт да участва в работата на КН на ОПК. Вторият е за нарушаване на принципите в чл. 2, ал. 1, т. 2 и 3 ЗОП. При тези данни по преписката, КЗК внимателно е обсъдила всички възражения в жалбата. Приела е, че решението на възложителя е мотивирано, тъй като е него е вписано, че се основава на всички документи, събрани в хода на процедурата. А специално по отношение отстраняването на жалбоподателя е налице позоваване и на мотивите на конкурсната комисия в протокол № 6. Така съображенията на помощния орган са приобщени към мотивите за издаване на крайния акт. Органът по преразглеждане е анализирал данните по преписката и е приел за неоснователни доводите за незаконосъобразно отстраняване на участника, поради участие на негов ключов експерт в заседание на КН. Приел е, че в качеството си на пълномощник той е получил достъп до информация относно параметрите на процедурата на по-ранен етап и преди останалите участници. Наред с това е имал възможност за пряко влияние върху процеса на формулиране и приемане на условията и критериите за избор на операции по процедурата за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. По този начин участникът е получил предимство пред останалите, сочещо на нарушение на принципите на лоялна конкуренция и равнопоставеност, прогласени в закона. То не би могло да се заличи от факта, че участието на експерта на заседание на комитета е станало през месец декември на 2011 г. - т.е. преди откриване на конкретната възлагателна процедура. На следващо КЗК е счела за неотносимо обстоятелството, че решението за отстраняване е взето след оценяване на техническите предложения и отваряне на ценовите такива. След като на този етап е станало известно от представените допълнителни доказателства от главния директор на главна дирекция в МИЕТ участието на експерта в работата на КН, въпросите, които са разисквани на заседанието и решенията, които са взети, то тогава е станало ясно нарушението на равнопоставеността между участниците, на което конкурсната комисия е реагирала с отстраняването на обединението. КЗК е обсъдила възраженията на жалбоподателя за участие на ключов експерт на участника, класиран на първо място в организирано обучение за фирми, лицензирани за извършване на енергиен одит на промишлено предприятие, при което и той е имал достъп до цялата информация за проекта преди останалите участници. В тази връзка комисията е съобразила, че темите, които е презентирал този експерт са изцяло технически и специализирани и не касаят предмета на обществената поръчка по обособена позиция № 1. В същото време КЗК е оставила без обсъждане допълнителните доводи на жалбоподателите за отклонение на ценовото предложение на консорциума, класиран на първо място от образеца, като част от конкурсната документация. Счела е, че при наличие на двама оценени и класирани участника, дори да се стигне до отстраняване на единия, то за изпълнител ще бъде избран другият. Поради това за жалбоподателя не съществува правен интерес от навеждане на такъв довод. Крайният извод, който е направила КЗК е за законосъобразност на решението на възложителя. Счела е жалбата срещу него за неоснователна и я е оставила без уважение. Решението е правилно. В касационната жалба, под формата на касационни доводи, се повтарят възраженията, направени вече пред КЗК. На първо място се възразява, че крайният акт на възложителя не е мотивиран, тъй като протоколите на конкурсната комисия се съставят, за да обективират нейната работа и не могат да се разглеждат, като документи, събрани в хода на процедурата. Възражението е неоснователно. Възлагателната преписка в своята цялост се състои от решението за откриване на процедурата, обявлението, конкурсната документация, въпросите и разясненията по чл. 29 от ЗОП в случай, че такива са поискани и направени, офертите на участниците, актовете, издавани от възложителя в хода на самата процедура, какъвто е заповедта за назначаване на комисия и протоколите на комисията, като помощен орган, който извършва цялата процедура по отваряне, разглеждане, оценяване и класиране на предложенията. Ведно с тези протоколи, част от преписката са и декларациите на членовете на комисията, както и всички документи, които по една или друга причина са изискани и събрани от нея. Такива са и документите от проверките по реда на чл. 68, ал. 11 от закона; писмените обосновки по чл. 70, ал. 1 от закона и доказателствата към тях. В случая такива са и всички документи, получени от Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност", като отговор на отправено изрично запитване от комисията. На второ място, същите документи са били предмет на обсъждане от помощния орган на заседанието му на 5.06.2012 г. и са изходна база за изводите за допуснато нарушение на законовите принципи за равнопоставеност и лоялна конкуренция от един от участниците. В мотивите на акта по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП, възложителят веднъж генерално се е позовал на всички документи и втори път специално при отстраняването на жалбоподателя от участие се е обосновал с мотивите на конкурсната комисия, отразени в протокол № 6. Трети път вече ги е изписал и то с удебелен шрифт, за да ги открои в самото решение. Поради това доводът за липса на мотиви е напълно необоснован и се опровергава от съдържанието на административния акт. Неоснователно е второто възражение, че комисията е приключила производството по новия ред, предвиден в ЗИДЗОП, в сила от 26.02.2012 г. Безспорно е, че след като процедурата е открита с решение на възложителя от 22.02.2012 г. - преди влизане в сила на измененията на ЗОП - 26.0.2012 г., то тя се провежда и приключва по стария ред. Неправилно е обаче тълкуването на жалбоподателя досежно правомощията на комисията по чл. 68, ал. 11 от закона да изисква разяснения само за данни, представени в пликове № 2 и 3. Това е едно ограничително тълкуване на нормата, което не се споделя от съда. Разпоредбата на чл. 68, ал. 11 - в относимата за случая редакция - урежда правната възможност на комисията в три насоки: първата е да проверява заявените от участниците данни; втората е да изисква от тях разяснения и третата е да изисква допълнителни доказателства за данни, представени в пликове № 2 и 3. От граматическото тълкуване се установява, че ограничението за пликове № 2 и № 3 се отнася само за изискването на допълнителни доказателства за данни, съдържащи се в тях. В първите две хипотези на проверка на заявените от участниците обстоятелства и необходимостта от разяснения, комисията не е ограничена само в обхвата на документите по двата плика. Такъв извод се налага и от тълкуването с оглед духа на закона, който е предоставил пълна възможност на помощния орган да проверява данни и да иска разяснения за тях. За извършване на тези действия, той не е ограничен във времето. В цитираната разпоредба изрично е посочено, че по всяко време комисията може да извършва проверката. В случая такава е извършена в периода на нейната компетентност - преди предаване на протокола на възложителя. Поради това не е налице твърдението за нарушение на нормативно установената хронология, съставляващо нарушение на принципа за последователност и предвидимост в чл. 13 от АПК. Стеснително тълкуване на закона е извършено и в третото възражение по жалбата. В редакцията на чл. 72, ал. 3 от ЗОП - преди изменението й в сила ат 26.02.2012 г. е посочено, че комисията приключва своята работа с предаване на протокола на възложителя. По аргумент за обратното, до този момент тя може и е длъжна да извършва всички законови действия във връзка с компетентността й. Действията от 5.06.2012 г. са преди предаване на протокола, което означава, че тя е била компетентна да ги извърши. А фактът, че това е станало след определения със заповед на възложителя срок, съставлява основание за носене на служебна отговорност, но не рефлектира върху действителността на действията и решенията, които взема. Неоснователно е и четвъртото възражение, че спазването на принципите по чл. 2 от закона е задължение на възложителя, а не на участниците. Принципите на закона имат основополагащ характер и следва да се спазват от всички субекти на процедурата. Съгласно чл. 6 ЗОП, такива са не само възложителите, но и кандидатите, участниците и изпълнителите. Петата група възражения са за необоснованост на решението на КЗК относно наличието на формална пречка за ключов експерт на жалбоподателя да участва в изпълнение предмета на поръчката. Повтарят се доводите, че той не е член, заместник или наблюдател в КН, а е участвал в едно заседание на комитета и то четири месеца преди подаване на офертата. Съдът ги намира за неоснователни. Към правните изводи на КЗК следва да се добави още един: Пред конкурсната комисия е представена разпечатка от сайта на дружеството, на което същият експерт е негов изпълнителен директор. От публикуваната информация е видно, че той е чл. на постоянна работна група по приоритетна ос едно от комитета за наблюдение по оперативна програма "Конкурентоспособност". Съгласно раздел VIII, чл. 16 от правилата за работа на комитета за наблюдение, работните групи се създават към комитета с негово решение за решаване на секторни въпроси. Това показва връзка между експерта и органите на работа на КН. Обосновано е решението на КЗК, че с участието си в заседанието, макар и като пълномощник на чл. на КН, експертът е имал обективна възможност да получи информация и да влияе върху вземането на решения по процедурите във връзка с енергийна ефективност и зелена икономика. Твърденията в жалбата за достъпност на същата информация в Меморандума за разбирателство с ЕБВР, публикуван на сайта на Министерския съвет, съдът намира за неоснователни. На конкурсната комисия е предоставен в цялост протокол № 9 от заседанието на КН от 13.12.2011 г. По този начин помощният орган е имал реална възможност да се запознае с всички обсъждания и взети решения и на тази база да извърши адекватна преценка дали с участието си в това заседание изпълнителният директор на едното дружество от обединението, фигуриращ в офертата и като ключов експерт, е получил достъп до материали и информация, които дават предимство на участника пред останалите. Неоснователно е и твърдението, че това е само един глас от присъстващите, който не може да бъде решаващ при гласуването. Видно от пълномощното, присъстващото упълномощено лице е имало право да участва в работата на КН, да взема решения и да гласува. Наистина съгласно чл. 3, ал. 3 от правилата за работа на комитета, членовете с право на глас имат по един глас, но смисълът на разискванията и изказванията на заседанието е да се мотивират останалите представители да вземат едно или друго решение. Наличието на информация и възможност да се влияе върху вземането на решения е в състояние да осигури предимство на участника. По този начин се поставят в неравнопоставено положение останалите оференти и се ограничава конкуренцията. Като приложение № 21 към конкурсната документация са приложени Насоки за противодействие срещу тръжните манипулации в процедурите по ЗОП, приети с решение на КЗК № 570 от 20.05.2010 г. Приобщаването им към документацията само акцентира върху задължението на възложителя и участниците да ги спазват. В § 11 от тях изрично е посочено, че допускането от страна на възложителя на участник, който е подлежал на отстраняване, само по себе си съставлява нарушаване на принципа на свободна и лоялна конкуренция. Поради това с отстраняването на жалбоподателя, възложителят е избегнал нарушаването на този принцип, което би довело несъмнено до незаконосъобразност на крайния му акт. В жалбата пред съда отново се правят доводи за промяна в образеца на ценовото предложение на консорциума, класиран на първо място. Страната се позовава на факта, че ако се отмени акта на възложителя за нейното отстраняване, тогава тя би била класирана на първо място. Това възражение, както и последното възражение за неправомерно допускане до оценяване и класиране на определения изпълнител, поради участие на негов експерт, като лектор в проведено обучение по същата програма, са лишени от правен интерес, както правилно е приела и КЗК. Данните по преписката сочат на законосъобразност на решението на възложителя относно отстраняването от участие на Обединение "Зелена икономика". Оценени и класирани са останалите двама допуснати участника. Поради това за обединението, като правомерно отстранен участник, липсва законово защитен правен интерес да обжалва допускането на един от останалите двама оференти. В своята практика, Върховният административен съд приема за допустими възражения на отстранен участник срещу незаконосъобразно допускане на друг участник, само когато той е единственият допуснат до оценяване и класиране. Правната логика за наличие на интерес в този случай е, че при незаконосъобразно допускане до оценяване и на втория участник и отмяна на решението на възложителя и в тази част, ще се стигне до прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от закона. А при открита нова процедура, вече всеки би подавал нова оферта. В този смисъл са решения № 1049/2011 г. и № 13240/2011 г. на ВАС, четвърто отделение. В конкретния случай са класирани двама участника и дори да се стигне до отстраняване на единия, то за изпълнител ще бъде обявен другият. Поради това не е налице правен интерес за жалбоподателя да оспорва допускане до оценяване само на един от останалите двама класирани участници. По тези съображения подадената жалба е неоснователно. Решението на КЗК е правилно и обосновано и следва да се остави в сила. Направено е искане за присъждане на разноски от пълномощника на възложителя и от пълномощника на "Рувекс" АД. Съдът намира за основателно само искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева. Що се касае до претендираните разноски от търговското дружество, то те са недоказани. В съдебното производство е представен договор за правна защита и съдействие, сключен между "Рувекс" АД и адвокат Тончева. В него е посочено договорено възнаграждение в размер на 14150 лева. Липсват каквито и да било данни по делото, сумата да е изплатена. Поради това към настоящия момент тя не съставлява доказан разход на заинтересованата страна, подлежащ на възстановяване от жалбоподателя. Искането му за присъждане на разноски е недоказано и следва да се остави без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд