Решение № 9909 от 22.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4523/2009 г.

Решение № 9909 от 22.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 4523/2009 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по подадената касационна жалба от Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП чрез процесуалния му представител юрк. Русева срещу решение № 135 от 30.01.09 г. на Великотърновския окръжен съд, постановено по адм. д. № 27/08 г., с което е отменен РА № К 71/16.02.06 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Габрово, потвърден с решение № 170/14.04.06 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП. В касационната жалба се твърди, че решението в обжалваната част, в която е отменен РА, е незаконосъобразно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени процесуални нарушения и необосновано, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, съдът не е обсъдил всички събрани по делото доказателства, в т. ч. иззетите документи, наименовани "касова наличност" и неправилно се е позовал на заключението на вещото лице по назначената ССЕ. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на "Марина" - ООД - гр. Габрово против РА, както и да се присъдят разноски за двете съдебни инстанции общо в размер на 1574 лв. Ответникът по касационната жалба - "Марина" - ООД - гр. Габрово чрез процесуалния си представител адв. Гьопсалиев оспорва същата по съображения, изложени в писмено възражение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационната жалба, като подадена в срок и от надлежна страна, е допустима. Предмет на съдебен контрол пред ОС - Велико Търново е бил РА № К 71/16.02.06 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Габрово, потвърден с решение № 170/14.04.06 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП. Обжалваното решение е постановено при повторно разглеждане на делото след отменително решение на ВАС, Първо отд. Органът по приходите е приел, че са налице обстоятелство по чл. 122, т. 2 и т. 5 от ДОПК - данни за укрити приходи и липсата на документи, необходими за установяване на основата за облагане с данъци. Данъчната основа е определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. При извършена данъчна проверка от сектор "Оперативен контрол" при ТДД-Добрич на 13.12.04 г. на търговски обект "Магазин за електроинструменти", находящ се в гр. Добрич, ул. "Георги Кирков" № 14, стопанисван от "Марина" - ООД е открита папка, съдържаща листи с наименование "касова наличност", която е иззета на осн. чл. 77 от ДПК и касае дейността на магазина за периода от 1.01.02 г. до 13.12.04 г. Органът по приходите е взел предвид реализираният според отразеното в папката оборот за месеците октомври, ноември и декември 2002 г. и оборота по ЕКАФП и на база на констатираната разлика е определил данъчна основа за облагане с ДДС. Начислен е ДДС общо за 2002 г. в размер на 411.42 лв. По същия начин е определена данъчната основа за 2003 г. и за 2004 г. и е начислен ДДС съответно - 8 230.80 лв. и 8 304.53 лв. и съответните лихви за забава. Определен е корпоративен данък за 2003 г. в размер на 8678.56 лв., от които задълженото лице е внесло 7595.74 лв. и остават за внасяне 1082.82 лв. и лихва в размер на 175.07 лв. За 2004 г. е определен корпоративен данък в размер на 8323.22 лв., от които са внесени 7278.45 и остават за внасяне 1044.77 лв. и лихви в размер на 35.81 лв. За да отмени РА, съдът е изложил следните съображения: Констатациите на вещото лице по назначената ССЕ, установяващи начина на превеждането на сумите от този и другите магазини в касата на дружеството и по банков път, доказват, че е произволен изводът на органа по приходите, че документите в папката, т. н. "касова наличност", установяват сделки, приходите по които не са били отчетени. Изложеното води до извод за незаконосъобразност и на двата вида определени задължения, предвид идентичността на приходите, на базата на които е определена данъчната основа. Според настоящия съдебен състав на ВАС, Първо отд., касационната жалба е частично основателна. Неправилен е изводът на съда, че документите, съдържащи се в иззетата червена папка от магазина, нямат никаква доказателствена стойност. Според обясненията, дадени в писмен вид от Христо Тодоров Христов - продавач-консултант в търговския обект, папката съдържа информация относно дата, наличност в началото на деня и оборот за деня в лева, отчетена сума на представител на фирмата "Марина" - ООД срещу подпис и ордер, както и за направените за съответния ден разходи от магазина. Според заключението на вещото лице по назначената ССЕ, жалбоподателят осъществява търговска дейност, свързана с търговия на дребно с промишлени стоки. Счетоводството се води в централата в гр. Габрово. Един от търговските обекти е магазин в гр. Добрич. След проверка на счетоводните документи в счетоводството на дружеството, свързани с отчитането на продажбите от магазина в гр. Добрич (приходни касови документи, издадени фактури за продажби с начин на плащане в брой и с платежно нареждане и реализиран оборот от продажби, отчетен с ЕКАФП за 2003 г. и 2004 г.), вещото лице е установило за 2003 г. общо реализиран оборот в търговския обект - 248 477.80 лв., от които оборот с плащане в брой - 199 803.20 лв. и оборот по фактури с плащане с платежно нареждане - 48 674.60 лв. За 2004 г. - общо реализиран оборот в търговския обект - 356 795.22 лв., от които фактури с плащане с платежно нареждане - 124 845.69 лв. и оборот с плащане в брой 231 949.53 лв. Приходни касови документи са съставяни в търговския обект в гр. Добрич от служител, предаващ касовата наличност на служител от фирмата, който ги отчита в централата в гр. Габрово. Тъй като за 2002 г. вещото лице не е извършило проверка на отчетените суми от реализирани продажби от магазина в гр. Добрич в счетоводството на дружеството, следва да се приеме, че констатациите в РА не са опровергани по реда на чл. 124, ал. 2 от ДОПК. Поради това, обжалваното решение на ОС-Велико Търново в частта му, в която е отменен РА относно начисления допълнително ДДС за данъчните периоди октомври и ноември 2002 г. (108.13 лв. за първия месец и 303.29 лв. за втория месец) общо 411.42 лв. със съответните лихви за забава, като постановено в нарушение на материалния закон, следва да се отмени и вместо него на осн. чл. 227, ал. 1 от АПК да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на "Марина" - ООД - гр. Габрово. За 2004 г. Чрез заключението на вещото лице по назначената ССЕ се установява, че са отчетени реализирани приходи от продажбите в търговския оборот в гр. Добрич в по-голям размер от тези, констатирани при ревизията като вписани в папката, наречена "Касова наличност". Поради това, в тази част заключението правилно е кредитирано от съда. Неоснователен е доводът на касатора, че следва да се вземат предвид само сумите, които са платени в брой (231 949.53 лв., според заключението на вещото лице) при констатиран оборот от тетрадката - 268 295.18 лв. В самата тетрадка се съдържат отбелязвания за плащания с платежно нареждане и фактури, които са издавани от дружеството. С оглед на изложеното, решението в тази част като правилно и законосъобразно, следва да бъде оставено в сила. За 2003 г. От заключението на вещото лице се установява, че са отчетени от търговския обект в гр. Добрич 248 477.80 лв., а според констатациите в РА, реализираният оборот за тази година е 249 187.96 лв. Оборотът по ЕКАФП, посочен в РА съвпада с този, посочен от вещото лице - 199 803.20 лв., като органът по приходите не е признал плащанията по фактури с платежно нареждане в размер на 48 674.60 лв., отчетени от вещото лице. В този случай разликата между констатирания при ревизията оборот 249 187.96 лв. и установения от вещото лице 248 477.80 лв. е 710.16 лв. и именно на тази база следва да се определи данъчната основа и дължимия ДДС, както и съответните лихви за забава. Констатациите на вещото лице по назначената ССЕ напълно съвпадат с установеното от друго вещо лице, изготвило експертизата по а. х. д. № 870/05 г. по описа на РС-Добрич, образувано по жалбата на дружеството срещу Наказателното постановление. Доколкото за м. януари 2003 г. е налице разлика между констатираното от органа по приходите и констатираните продажби от вещото лице, то би следвало ДДС да се начисли за този данъчен период, поради липсата на други доказателства, установяващи за кои периоди се дължи. С оглед на изложеното, решението на окръжния съд, като постановено в нарушение на материалния закон в тази част следва да се отмени частично в частта му, в която е отменен РА относно доначисления ДДС за м. януари 2003 г. в размер на 767.48 лв., определен върху данъчна основа в размер на 3 837.42 лв. на базата на разлика в оборота в размер на 4 604.90 лв. и да се постанови друго по съществото на спора, с което жалбата на дружеството да се отхвърли за разликата над дължимия ДДС, определен на базата на разлика в оборота в размер на 710.16 лв. (вместо 4 604.90 лв.) до пълния размер от 767.48 лв., както и за разликата над дължимата лихва върху така определения размер на данъка до начислената с РА. В останалата част решението, като правилно и законосъобразно, следва да бъде оставено в сила. В частта по ЗКПО за 2004 г. Решението е правилно и законосъобразно в частта му, в която е отменен РА относно определения корпоративен данък и съответните лихви за забава във връзка с увеличението на финансовия резултат със сумата от 4374.20 лв., представляваща неотчетени приходи от продажби. За разликата от тази сума до пълния размер, с който е увеличен финансовия резултат, а именно - 5358.20 лв. констатациите на РА не са опровергани. Следователно, увеличението на ФР със сумата 984 лв. е правилно и законосъобразно. В частта по ЗКПО за 2003 г. За разликата между 4539.28 лв., представляващи неотчетени приходи, с които е увеличен финансовия резултат и общото увеличение със сумата 4 606.03 лв. (66.75 лв.) констатациите в РА не са опровергани. С оглед изложените съображения по-горе относно неотчетените приходи от продажби за 2003 г., следва да се приеме, че те не са в посочения в РА размер (41153.98 лв. без ДДС), а са в размера на данъчната основа, определена при констатирана разлика в оборота от 710.16 лв. и именно на базата на този размер следва да се определи сумата, с която да се увеличи финансовият резултат заедно със сумата от 66.75 лв. и съответно да се определи дължимия корпоративен данък и лихвите за забава. Основателен е и доводът на касатора за незаконосъобразност на решението в частта му, в която са присъдени разноски на жалбоподателя в първоинстанционното производство, представляващи адвокатски хонорар, за който по делото не са представени доказателства, че е заплатен. Поради това, в частта за разноските решението следва да се отмени за разликата над 400 лв. до 1 075 лв. С оглед изхода на делото, на касатора и ответник в първоинстанционното производство следва да се присъди юрисконсулско възнаграждение в размер на 100 лв., определено по реда на чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 1 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Страните не са представлявани от процесуалните си представители в касационното производство. От страна на ответника по касация отново и в това производство не са представени доказателства за заплащане на договорения адвокатски хонорар. На осн. чл. 161, ал. 1 от ДПК на касатора за касационното производство не следва да се присъждат разноски. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение