Определение № 291 от 20.11.2017 г. на ВКС по т. д. № 850/2016 г.

В открито съдебно заседание от 29.05.2017 год. бе представена молба от ответната страна [фирма], с искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз, на основание чл.628 и сл.ГПК по следните два въпроса: 1/ Употребеното понятие „мрежов оператор„,по смисъла на чл.2 пар.1 от Директива 2014/61/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 15.05.2014 год., дали е използвано само за търговски субекти, създадени от Държавата или и за частни търговски дружества ? и 2/ Използваното определение в чл.2 б.”а” от Директива 2002/19/ ЕО за „ достъп” отнася ли се за частни търговски дружества със значителна пазарна сила по смисъла на чл.14 т.2 от Директива 2002/21/ ЕО във връзка с чл.102 от Договора за функциониране на Европейския съюз /ДФЕС/ и доколко може да се приеме, че те могат да търпят ограничения на собствеността си във връзка с прилагане на мерките за намаляване на разходите за разгръщане на високоскоростни електронни съобщителни мрежи или такива ограничения могат да се налагат само върху физическа инфраструктура - публична държавна собственост ? В обосноваване необходимостта от отправяне на запитването страната акцентира на следните обстоятелства от относимата, според нея, фактическа обстановка по спора: [фирма] е предприятие по смисъла на пар.1 т.50 от ДР на ЗЕС – доставчик на интернет – услуга, съответно – собственик на изградена електронна мрежа и съоръжения, чрез които осъществява доставката. Същият, за нуждите на електронната си съобщителна мрежа, ползва стълбовна мрежа / предоставената му от ищеца, за ползване, с наемен договор, цената по който е предмет на главния иск /, но ползването е било предприето предходно, считано от 1999 година, вкл. чрез праводателя ЕТ „Н. П. – Н.„. Стълбовната мрежа се оспорва да е изградена от ищцовото дружество, поради което е без значение чия е била собствеността й, преди придобиването й от същото. Макар от една страна да не е и доказана собствеността на ищеца върху стълбовната мрежа, към момента на твърдяното прехвърляне на собствеността, ползването й от ответника е било факт и следователно е преминало ведно с прехвърляне на собствеността, поради което, съгласно чл.295 ал.6 ЗЕС не се дължи ново възнаграждение или такса за същото. Предвиденото в ал.3 на същата разпоредба еднократно обезщетение е приложимо, според страната, само в хипотеза на новоизграждана мрежа. Позовавайки се на транспониране на норми на Общностното право с изменението на ЗЕС, в частност на чл.295 ЗЕС, страната твърди, че са налице „ неясноти в някои разпоредби, което налага тълкуването им„. Изхождайки от мотивите за приемане на последваща, спрямо възникването на настоящото правоотношение, Директива 2014/61/ЕС относно мерките за намаляване на разходите за разгръщане на високоскоростни съобщителни мрежи – чл.13 – според които „ настоящата директива следва да се прилага не само за доставчици на обществени съобщителни мрежи, а и за всеки собственик или титуляр на право на ползване, в последния случай - без да се засягат правата на собственост на трети лица, на обширни и универсални инфраструктури, които могат да приемат елементите на електронна съобщителна мрежа, като например физически мрежи за доставка на електричество, газ, вода и канализация и дренажни системи, отопление и транспортни услуги „, к а к т о и от чл.2 на същата Директива, според който „ Държавите – членки гарантират, че при писмено искане от страна на предприятие, което предоставя или което има право да предоставя обществени съобщителни мрежи, всеки мрежов оператор е задължен да удовлетворява всички разумни искания за достъп до неговата физическа инфраструктура, при справедливи и разумни условия, вкл. цена, с оглед разполагане на елементи на високоскоростни електронни съобщителни мрежи„, с т р а н а т а намира необходимо даване на отговор дали дружеството – ищец е „ мрежов оператор„, по смисъла на чл.2 пар.1 от тази Директива / като субект на частното право /, както и притежава ли физическата инфраструктура, по смисъла на чл.2 пар.2 от същата. Доколкото правният въпрос, по който е допуснато касационното обжалване, предпоставя отговор по тълкуването на чл.295 ал.1 ЗЕС и конкретно, дали в изброяването в нормата - под „линейни инженерни мрежи на електроснабдяването „ се визират такива, които са частна, а не публична собственост - както е тълкувал съдържанието й въззивният съд, за да я счете приложима спрямо правоотношението между страните - с т р а н а т а намира, че следва да се даде тълкуване на нормите – определения за „мрежов оператор„ в чл.2 пар.1 от Директива 2014/61/ ЕС и за „ достъп” в чл.2 б.”а” от Директива 2001/19/ЕО относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взаимосвързаността между тях, в смисъла - относими ли са за „частни търговски дружества”. Ответната страна – [фирма] - оспорва основателността на искането. Намира преюдициалното запитване за недопустимо, тъй като въпросите са ирелевантни - от отговор на същите не зависи изходът на делото пред националния съд, като разрешаването му предпоставя единствено тълкуване на национални правни разпоредби. Твърди, че чл.295 ЗЕС урежда „вещното право на ползване„ на линейни инженерни мрежи, към което сочените Директиви нямат отношение. При това, Директива 2014/61/ЕС не намира приложение към настоящия спор, предвид влизането й в сила на 12.06.2014 год., т.е след сключване на наемния договор и последващо и за периода на претенцията. Отрича се и възможността ответникът да се позовава на директен ефект на разпоредби от Директива 2014/61/ЕС спрямо ищеца, като частно търговско дружество. Транспонирането й е предмет и на приетия на първо четене в Народното събрание Закон за електронните съобщителни мрежи и физическата инфраструктура.Касаторът твърди, че Директивата е изначално неприложима към ответника, като доставчик на електронна съобщителна услуга, тъй като касае високоскоростни електронни съобщителни мрежи - със скорост на преноса на данни най–малко 30 Mbps, независимо от технологията по която се изгражда / фиксирана или безжична /, каквато не е електронната съобщителна мрежа на [фирма].Аналогични мотиви са изложени и по отношение чл.2 б.”а” от Директива 2002/19/ЕО. Развити са съображения и за недопустимост на тълкуване разпоредбите на чл.14 т.2 от същата, както и на чл.102 ДФЕС, които, обаче, настоящият състав не намира за посочен от ответната страна предмет на тълкуване, съобразно съдържанието на изложението в обосноваване на преюдициалното запитване. За да се произнесе настоящият състав съобрази следното: Ищецът е предявил, по реда на чл.422 ГПК, искове за установяване вземания към ответника, на основание сключен договор за наем на елементи от стълбова разпределителна електрическа мрежа, за периода 01.01.2012 г. – 06.02.2013 год., ведно с лихва за забава върху главницата. Ответникът е противопоставил възражение за нищожност на сключения договор за наем, предвид признато му от закона – като доставчик на интернет услуги – право на ползване на елементи от линейни инженерни мрежи на електроснабдяването и разпределението / каквито се явяват,според него, ползваните стълбове /, съгласно чл.295 ал.1 ЗЕС. Възразявал е и относно правото на собственост на ищеца върху обекта на договора за наем, но дори да би била придобита от същия, счита че към този момент собствеността вече е била обременена с правото на ползване, упражнявано от него, поради което и не следва да дължи възнаграждение, на основание чл.295 ал.6 ЗЕС. Твърдял е, че ищцовото дружество е с господстващо положение на пазара и договорът за наем е нищожен, като сключен в противоречие с добрата търговска практика, съгласно чл.21 от ЗЗК. За да отмени първоинстанционното решение, уважило исковете, и отхвърли същите, въззивният съд е разгледал единствено възражението, основано на чл.295 ал.1 от ЗЕС.Тълкувайки клаузата, въззивният съд е счел, че изискването за „публична собственост „ на съответните „линейни инженерни мрежи” се отнася единствено до последните в реда на изброяването в разпоредбата видове – „на водни,напоителни съоръжения и естествени водни басейни„. С оглед учредимо / но не и вече учредено/ в полза на ответника специално право на ползване, уредено в чл.295 ал.1 ЗЕС, на стълбовете, като част от електроразпределителната мрежа, собственост на ищеца, т.е. като обекти - частна собственост, съдът е счел, че сключеният договор за наем е лишен от основание и като такъв е нищожен. Съдът коментира възникнало в полза на ответника „право да му бъде учредено право на ползване, по реда на чл.295 ЗЕС„, срещу еднократно обезщетение, съгласно приетото в разпоредбата. Касационното обжалване е допуснато по въпроса за тълкуване на чл. 295 ал.1 ЗЕС и доколко изброяването в същата, в частност - относно „линейни инженерни мрежи на електроснабдяването”, се отнася за такива и частна собственост, каквато е собствеността на ищеца върху стълбовата мрежа, ако би се счела доказана. Искането за допускане на преюдициално запитване е неоснователно, поради следните съображения: За разрешаването на правния спор,независимо от обусловеност на касационното обжалване от тълкуването на разпоредбата, производно от решаващите мотиви на въззивния акт, е по начало спорно приложението на чл.295 ЗЕС, доколкото последното предпоставя предходен отговор на следните въпроси: 1/ Визираните в чл.295 ал.1 ЗЕС „ линейни инженерни мрежи„ включват ли и т.нар. пасивни инженерни мрежи / или „физическа инфраструктура„, по смисъла на Директива 2014/61/ЕО/, които не осъществяват пренос на сигнал, т.е. ползваните от ответника стълбове са ли „линейна инженерна мрежа„ на електроснабдяването, ползването на каквато урежда чл.295 ЗЕС / какъвто довод ищецът е противопоставил, но въззивният съд отхвърлил / ?; 2/ Какво ползване урежда разпоредбата на чл.295 ЗЕС, вкл. съобразявайки отговора на предходния въпрос за понятието „линейна инженерна мрежа„ - вещно право на ползване върху елементи на техническата инфраструктура с характеристиката на недвижимости / спрямо които е логично да се учредява еднократно и да е прехвърлимо,с прехвърляне на недвижимостите – елементи от електронната съобщителна мрежа / или и облигационното право на ползване, върху преместваеми,движими елементи на тази инфраструктура / каквито,впрочем, е възприел процесните стълбове и въззивният съд / ?; 3/ Каква е характеристиката на процесните стълбове - недвижима или движима вещ и са ли те собственост на ищеца, което би било от значение по спора само в случай, че чл.295 ЗЕС урежда вещно право на ползване,което пък предпоставя да са недвижимост? и 4/ Съществувало ли е в полза на ответното дружество / вкл. съобразно отговора на предходните въпроси /, към момента на сключване на наемния договор с ищеца, право на ползване върху стълбовната мрежа на ищцовото дружество, изключващо допустим предмет на договор за предоставянето на облигационно право на ползване върху същата / предвид вида на сключения договор – основание на претенцията / ?. Само в зависимост от отговора на тези въпроси и само доколкото предпоставят такъв, че чл.295 ЗЕС касае предоставянето на о б л и г а ц и о н н о, а не вещно право на ползване върху елементи на техническата инфраструктура на електроразпределителната мрежа, би било относимо и тълкуването на чл.295 ал.1 ЗЕС – предмет на правния въпрос – досежно това, дали ал.1 визира ползване на „линейни инженерни мрежи на електроснабдяването „ – частна или/и публична собственост. Следователно,с оглед предходното значение на отговора на множество въпроси, тълкуването на чл.295 ал.1 ЗЕС се явява възможна, но не и задължителна предпоставка за разрешаването на правния спор и следователно условно – хипотетично, теоретично – би могло да се окаже и значението на евентуален отговор на преюдициалното запитване, ако би била изобщо обоснована връзка между сочените общностни норми и чл.295 ал.1 ЗЕС.Такава връзка, според настоящият състав, мотивите на молителя изобщо не сочат, още по- малко обосновават, в качеството й на абсолютна процесуална предпоставка за допустимост на преюдициалното запитване. Ответникът не е обосновал неяснота на норма на Общностното право, относима към диференциране уредбата в предоставяне право на ползване на линейни инженерни мрежи на електроснабдяването,от предприятия предоставящи електронни съобщителни услуги, за субекти на публичното, спрямо субекти на частното право. Нямат такова значение разпоредбите на чл.2 пар.1 от Директива 2014/61 / ЕС и чл.2 б.”а” от Директива 2002/19 / ЕО, които са норми – определения и със следното съдържание: Чл.2 пар.1 от Директива 2014/61/ЕС относно мерките за намаляване на разходите за разгръщане на високоскоростни електронни съобщителни мрежи: „мрежов оператор„ означава предприятие, което предоставя или което има право да предоставя обществени съобщителни мрежи, както и предприятие, предоставящо физическа инфраструктура, предназначена за осигурява а) услуга за производство, пренос или разпределение на: i) газ ii) електричество, вкл.обществено осветление,iii ) отопление; iv) вода, вкл. отвеждане или пречистване на отпадъчни води и канализация, и дренажни системи и б) транспортни услуги, вкл. железопътни линии,пътища, пристанища и летища. Чл.2 б.”а” от Директива 2002/19 / ЕО относно достъпа до електронни съобщителни мрежи и тяхната инфраструктура и взимосвързаността между тях: „ Достъп„ означава предоставяне на инфраструктура и/или услуги за друго предприятие при определени условия на изключителна или неизключителна основа,с оглед предоставяне на електронни съобщителни услуги. Понятието включва и следните елементи: достъп до мрежови елементи и свързаната с тях инфраструктура, който може да изисква свързване на оборудване чрез фиксирани или нефиксирани средства / достъп до абонатни линии и до инфраструктура и услуги, необходими за предоставяне на услуги по абонатните линии /; достъп до физическа инфраструктура, вкл. сгради, проводи и стълбове; достъп до съответните програмни системи ,вкл. системи за оперативен контрол; достъп до системи за превод на номера или системи със сходна функционалност, достъп до фиксирани и мобилни мрежи и по – конкретно за роуминг, достъп до системи за условен достъп до цифрови телевизионни услуги, достъп до и услуги във виртуални мрежи. Правилни са съображенията на касатора – ищец, че Директива 2014/61/ЕС, като последващо приета, както спрямо сключването на договора, така и спрямо процесния период на претенцията,е неприложима. Транспонирането на същата е предмет и на приет на първо четене в Пленарна зала на Народното събрание - Закон за електронните съобщителни мрежи и физическата инфраструктура /754-01–50/ 28.07.2017 год./ който, впрочем, предвижда отмяна на Глава ХVІІ на ЗЕС, съдържаща и спорния чл.295 ЗЕС/. Дори да не би било така / т.е.Директивата да би била времево относима и транспонирана в разпоредбите на ЗЕС/, предмета и обхвата на същата - чл.1 - изключват логиката на ограничение в приложението й, с оглед характеристиката на субекта - „ мрежов оператор „ – като такъв на публичното или на частното право. Нормата на чл.2 пар.1 е определение за понятието „мрежов оператор”,но ограничаването му до конкретен вид субекти, извън признаците, посочени в самата нея, следва да е изводимо от други разпоредби на Директивата. Такова, обаче, нито се сочи от ответната страна, нито се установява от настоящия състав.Чл.3 – „Достъп до съществуваща физическа инфраструктура„ – визира право, респ. задължение на „ всеки мрежов оператор„. Изхождайки от цялостното й съдържание, настоящият състав не намира, че чл.2 пар.1, нито друга от нейните разпоредби съдържат неяснота, относно приложимостта им към всеки правен субект, отговарящ на формалните признаци по чл.2 пар.1 от същата и независимо от вида на собствеността върху физическата инфраструктура, минималните изисквания за достъп до която, респ. за съвместно ползване, с цел улесняване и стимулиране разгръщането на високоскоростни електронни съобщителни мрежи на по-ниска цена, Директивата въвежда. Мотивите / уводна част / на Директивата изрично упоменават и частния, и публичния сектор, като нейн адресат / т.1 изр.4 /. В този смисъл, дори да би била обоснована връзка между сочените общностни норми и тълкуваната национална такава, чието приложение евентуално би предпоставило разрешаването на спора / в зависимост от предходния отговор на преждепосочените преюдициални въпроси /,налице е основание за недопускане на преюдициалното запитване, на основание чл.629 ал.3 ГПК, поради липса на обект за тълкуване / doctrine de l’acte clair - решение C-283/81 C. на С. /, тъй като точното значение на сочената общностноправна норма е толкова ясно, недвусмислено и непротиворечиво,че не оставя място за „разумно съмнение”, относно начина, по който следва да бъде отговорено на поставения преюдициален въпрос. При това, ако би се отговорило, че чл.295 ЗЕС урежда вещното право на ползване на линейни инженерни мрежи, въпросът – предмет на преюдициалното запитване би се явил напълно ирелевантен, тъй като регламентирания в Директивата достъп до физическа инфраструктура и съвместното й ползване не касаят, напротив – изрично е предвидено, че не следва да засягат - правата на собственика на земята или сградата, в която се намира инфраструктурата, т.е. на недвижимостите, спрямо които само би било учредимо вещно право на ползване / т.13,т.14,т.15 от уводна част на Директивата /. Вторият от въпросите въвежда предмет, чужд на предмета на производството, при това с квалификация – досежно ищеца, в качеството му на „ предприятие, със значително въздействие върху пазара „, която не е в правомощията за преценка на съда, а на националния регулаторен орган / Комисия за регулиране на съобщенията – чл.30 т.3 ЗЕС/, който е и в правомощията си,съобразно постановките на Директива 2002/21/ЕО относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги, изменена и допълнена с Директива 2009/140/ЕО, както и Директива 2002/19/ЕО – чл.8 вр. с чл.9-13, транспонирани в ЗЕС, да налага определени мерки, вкл. задължения във връзка със съвместно ползване на техническа инфраструктура – чл.30 т.4 вр. с чл.281б ЗЕС, за поддържане на ефективна конкуренция на пазара на електронните съобщителни услуги. В този смисъл, въпросът - в съществената си част изискващ отговор за това, дали именно в осигуряване на подобна ефективност е допустимо предприятие, със значително въздействие върху пазара, да търпи ограничения в собствеността си, с цел облекчаване предоставянето на оператори на електронни съобщителни мрежи или услуги, на ползването на / достъпа до / негови „линейни инженерни мрежи„, по смисъла на чл.295 ал.1 ЗЕС / каквото ограничение очевидно се визира в еднократното му учредяване ,срещу еднократно обезщетение и прехвърлимост с правото на собственост, без допълнително заплащане / е в пълно несъответствие с обхвата на спора, от една страна, а от друга – със съдържанието на сочената за тълкуване норма на чл.2 б.”а” от Директива 2002/19/ЕО / изменена с чл.2 на Директива 2009/140/ЕО и почти изцяло възпроизведена в определението за „достъп„ в пар.1 т.8 от ДР на ЗЕС /. Отговор на този въпрос не би бил приложим за разрешаването на правния спор, защото предпоставя приложение на различни от чл.295 ЗЕС национални разпоредби и по начало няма връзка с предмета му, нито с тълкуването на чл.2 б.”а” от Директива 2002/19/ЕО, съдържаща определение за понятието „достъп„. И тук важи посоченото по-горе: въпреки въведени в разпоредбата на чл.2 б.”а” от Директива 2002/19/ЕО единствено обективни признаци, характеризиращи „достъпа„, страната се опитва да изиска тълкуване относно персоналния субстрат на осъществяването му и то в аспект на ограничения в предоставянето на достъпа, от субекти, квалифицирани като упражняващи „значително въздействие на пазара„.Дори съмнение за възможно подобно тълкуване да би било налице / каквото настоящият състав не споделя, и тук поддържайки основание за недопускане на преюдициалното запитване, поради яснота на тълкувания акт /, отговор на такъв преюдициален въпрос не би бил от значение за разрешаването на спора, тъй като визираните от страната ограничения, свързани и с осъществявано съвместно ползване на физическа инфраструктура, са предмет на преждепосочените правомощия на Комисия за регулиране на съобщенията, извън обхвата на чл.295 ЗЕС. Нормата няма никакво отношение към квалификацията на предоставящия ползването като „предприятие със значително въздействие върху пазара „. С оглед горните съображения, искането за допускане на преюдициално запитване, като неоснователно ,следва да се остави без уважение. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение, на основание чл.629 ал.2 ГПК