Решение № 17344 от 18.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12100/2019 г.

Решение № 17344 от 18.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12100/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Образувано е по касационна жалба на "Мира Фууд" ЕООД, със седалище гр. Пловдив, подадена чрез управителя С. Николов, против решение № 979/12.09.2019 г., постановено по преписка № КЗК- 690/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, , с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Заповед № 0 П-201/25.07.2019 г. на ректора на Техническия университет - София, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Извършване на периодични доставки на хранителни продукти, осъществени по предварително подадени заявки за нуждите на ТУ - София", в частта по обособена позиция (ОП) № 1 "Доставка на Местни продукти за ТУ - София - СОС гр. София и филиал Пловдив" и ОП № 3 "Доставка на бакалия и консерви за ТУ - София - СОС гр. София и филиал Пловдив". С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК незадълбочено "прегледала мотивите на възложителя" и неправилно преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че е опорочено. Обосновава извод, че по ОП № 3 по отношение на изисканата писмена обосновка на класирания на първо място участник "Д. Даракчиев" ООД, конкурсната комисия не е изложила мотиви за нейното приемане, а твърде ниските цени "може да са симулативни и вероятно са в резултат на нарушения на КТ", поради което приемането на представената от това дружество обосновка по реда на чл. 72 от ЗОП, е неправилно, а по отношение на ОП № 1 и ОП № 3 -че комисията на възложителя не изпълнила задължението си да прегледа техническото предложение на участника "Д. Даракчиев" ООД, иначе щеше да установи, че в приложената към него разработка "липсват конкретни лица за изпълнение на договора и техните основни задължения". С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК в процесната част и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС не изпраща процесуален представител. Ответникът - ректорът на Технически университет - София, чрез процесуалния си представител юрк. Петрова, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски по делото пред ВАС. Заинтересованата страна - "Д. Даракчиев" ООД, чрез процесуалния си представител адв. Величкова и в писмено възражение оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че правилно КЗК е приела за неоснователно възражението на жалбоподателя, че липсвала обективност и мотиви относно обосновката по чл. 70, ал. 2 от ЗОП, защото ЗОП не изисква приемането или неприемането на обосновката да е свързано с подробни обосновани мотиви, а е достатъчно да са изложени основни обстоятелства за липса или наличие на обективност по смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Намира, че в случая от представените договори с производители на хранителни продукти може да се приеме, че биха позволили допълнителна гъвкавост при ценообразуването, освен че използването на автомобили с ремаркета и транспортни средства, пригодени за разделно превозване на различни групи храни, включително с едно посещение да бъдат доставяни различни групи храни, могат реално да доставят два пъти по-големи количества и да намалят цената. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, в частта по обособени позиции № 1 и № 3, открита с Решение № 0 П-53 от 15.02.2019 г. на възложителя. С обжалваното решение оспорващият е класиран на второ място по двете спорни позиции, а "Д. Даракчиев" ООД, седалище гр. Смолян - на първо място, като последното е определено за изпълнител по двете спорни позиции. Възраженията на жалбоподателя били, че в техническото предложение на класираното на първо място дружество- в частта на двете обособени позиции, конкретно в приложената към него разработка не били посочени конкретни лица за изпълнение на договора и техните основни задължения, а по обособена позиция № 3 –че по отношение на изисканата писмена обосновка на класирания на първо място участник "Д. Даракчиев" ООД, конкурсната комисия не съобразила, че твърде ниските цени "може да са симулативни и вероятно в резултат на нарушения на трудовото законодателство", поради което приемането на представената от това дружество обосновка, с оглед чл. 72, ал. 4 от ЗОП, е неправилно, а и че незаконосъобразно комисията на възложителя е осъществила класирането на офертите - без обективен анализ на релевантните факти. Твърдял и други нарушения, които понастоящем не поддържа. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 0 П-53 от 15.02.2019 г. на възложителя с посочения по-горе предмет. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите - "най- ниска цена". По относимите за случая въпроси установила, че в Обявлението, раздел III, т. 1. 3. "Технически и професионални възможности", възложителят посочил, че участникът трябва да разполага с транспортни средства за превоз на хранителни продукти за обособената позиция, предмет на доставката, като за обособени позиции № 1- 3 участникът следва да има на разположение минимум едно транспортно средство (хладилен автомобил) за превоз на хранителни продукти от животински произход, яйца и замразени храни. По следващите относими обстоятелства констатирала, че в образец № 2. 1. т. 7, за изпълнение на поръчката за ОП № 1 и ОП № 3 възложителят изискал от участниците да предложат план и организация на доставката на хранителни продукти, описващ особеностите на предмета на обособената позиция и организацията на работа, методите, чрез които участникът възнамерява да изпълни всички предвидени дейности на поръчката по обособената позиция, изискващи се съгласно нормативната уредба, вкл. с организация на доставката с разпределение на техническите и човешките ресурси, с оглед да са гарантирани безпроблемни и навременни доставки на хранителните продукти. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в четири протокола. По отношение на първото спорно обстоятелство констатирала, че в офертата и за двете спорни позиции, "Д. Даракчиев" ООД поименно е изброил лицата, които ще отговарят за съответните дейности - за получаване на заявки, съставяне на придружаващи документи, за извършване на доставките, за подготвяне и натоварване на стоката, както и че е посочил организацията по доставка, методи за осъществяване на комуникация и срокове за доставка, съобразно утвърдената методика. По отношение на основното спорно обстоятелство установила, че видно от третия протокол, комисията разгледала техническите предложения на допуснатите участници и приела, че отговарят на изискванията на възложителя, заложени в документацията за участие, след което отворила ценовите им предложения и установила, че цената, предложена от "Д. Даракчиев" ООД, е с повече от 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници и от него е изискала подробна писмена обосновка за начина на образуването й. С надлежни мотиви, обосноваващи решението й, помощната комисия я приела, поради наличие на основанието по чл. 72, ал. 2, т. 1 и 2 от ЗОП, предвид посочените в нея икономически особености на предоставената услуга и наличието на технически решения за предоставянето на продуктите, а именно, че бакалия и консерви снабдява директно от производителите с голяма търговска отстъпка и цените на стоките са много по-ниски спрямо тези, предлагани по стоковите борси и тържища, освен че има сключени договори за дистрибуция с производители, което му дава възможност да предлага продуктите на цени с около 20-30 % по-ниски в сравнение с тези от бюлетин на "САПИ" ЕООД, както и предвид сключени договори по ЗОП с идентичен предмет с четири учебни заведения-Лесотехнически университет - гр. София, Минно-геоложки университет "Св. Иван Рилски" - гр. София, Университет за национално и световно стопанство – гр. София и Национална спортна академия "Васил Левски" – гр. София, разположени в един район - Студентски град на разстояние около един километър, порази което е възможно доставката да се извършва с едни и същи транспортни средства. Аналогични съображения изложил и по отношение на доставките за Студентски стол "Втори корпус" в гр. Пловдив и ведомствено барче в гр. Пловдив, които ще се извършват паралелно с тези на " Студентски столове и общежития" ЕАД - клон Пловдив, поради което отново е възможно доставката да се извършва с едни и същи транспортни средства. КЗК счела за неоснователни възраженията на оспорващото дружество, че комисията за провеждане на процедурата незаконосъобразно е приела писмената обосновка на от "Д. Даракчиев" ООД по позиция № 3 за начина на неговото ценообразуване поради наличие на обстоятелства от хипотезата на чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП, а именно - икономически особености на предоставяните услуги и наличието на технически решения за предоставянето на продуктите. КЗК приела, че помощната комисия е разгледала, обсъдила и анализирала представените от класирания на първо място участник писмена обосновка за начина на образуване на предложената от него цена, като е изложила макар и лаконични, но достатъчни, еднозначни, адекватни и относими към посочените обстоятелства и предмета на поръчката мотиви за приемане на същата, изцяло кореспондиращи с конкретните обстоятелства в обосновката и с посочените а в чл. 72, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП хипотези. Предвид на това, както и при съобразяване, че преценката на комисията за провеждане на процедурата за наличие на обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1 -5 от ЗОП при разглежданата от нея обосновка, е по целесъобразност, КЗК счела, че действията на комисията да приеме представената от класирания на първо място участник писмена обосновка са законосъобразни. КЗК констатирала и, че след това комисията на възложителя класирала участниците по критерия "най-ниска цена", съответно предложила класиране: на първо място "Д. Даракчиев" ООД по двете спорни позиции. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед основните възражения в жалбата и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила правни съображения по всяко от тях. По тези съображения в относимата за настоящия случай част, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Решението на КЗК в обжалваната част е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, предвид следното: Не намира опора в доказателствата по делото първият довод на касатора, че в офертата си по двете спорни позиции, участникът "Д. Даракчиев" ООД не посочил лицата, които ще отговарят за съответните дейности - за получаване на заявки, съставяне на придружаващи документи, за извършване на доставките, за подготвяне и натоварване на стоката, както и е посочил организацията по доставка, методи за осъществяване на комуникация и срокове за доставка. Тъкмо напротив, в офертата си и за двете спорни позиции, този участник поименно е изброил лицата, които ще отговарят за съответните дейности – видно от приложеното на л. 297 от възлагателната преписка приложение № 1, поради което е обоснован изводът на помощната комисия, а и на КЗК, че са изпълнени изискванията на възложителя, посочени в документацията за участие, т. е. че офертното предложение на "Д. Даракчиев" ООД напълно отговаря на изискванията на възложителя съобразно утвърдената методика. Налага се извод, че техническото предложение на този участник, класиран на първо място по двете спорни позиции, отговаря на изискванията на възложителя и противно на твърдяното от касатора, основания за отстраняването му по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП не са налице. Поради това е обоснован и съобразен с доказателствата по делото мотивът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е допуснал този участник до класиране. Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в тази жалба за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението, че предложената цена за изпълнение на поръчката от "Д. Даракчиев" ООД по позиция № 3 не можела да покрие дори разходите за заплащане на трудовото възнаграждение и осигурителните вноски, поради което приемането на представената от това дружество обосновка по реда на чл. 72 от ЗОП, било неправилно. Неоснователни са оплакванията на касатора относно приемането от помощната комисия на писмената обосновка на "Д. Даракчиев" ООД по предложената от него цена за изпълнение на поръчката. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка за оферираната от него цена или разходи не са обусловени в пълнота и обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 от ЗОП обективни обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е задължена да мотивира изводите си по отношение на изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган на възложителя е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на комисията е да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка. В този смисъл, експертната оценка на оценителната комисия подлежи на контрол за законосъобразност, в рамките на това дали са изложени мотиви, които са адекватни и относими към обстоятелства, посочени в писмената обосновка и предмета на поръчката, да кореспондира с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, предвидени в документацията за участие. Противно на твърденията на жалбоподателя, в протокол № 4 на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП /л. 239/са изложени мотиви, поради които комисията е приела представената от участника "Д. Даракчиев" ООД обосновка. При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 72, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на някоя от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. Наред с горното, законосъобразни са и изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя е спазил утвърдената методика, която не е оспорена и е определил оценките на отделните участници според оповестения критерий. Твърдението, че незаконосъобразно и в нарушение на основни принципи на ЗОП комисията на възложителя е процедирала по отношение на класирания на второ място участник, не намира опора в доказателствата по делото. Освен това, както бе посочено по-горе и противно на твърдяното в настоящата жалба, помощната комисия е изпълнила задължението си да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти. Във връзка със следващия довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения е законосъобразен и решаващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от законния представител на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение Искането на процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски, предвид чл. 143, ал. 4 и ал. 3 от АПК, във вр. с чл. 228 АПК е основателно, освен че е направено своевременно. Съобразно разпоредбите на чл. 78, ал. 8 от ГПК и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на заинтересованата страна искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 1200 лв, съобразно данните от адв. пълномощно и фактура, приложени на л. 31 и л. 39 от делото, поради което касаторът следва да бъде осъден да му заплати разноски в този размер. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,