Решение № 12282 от 11.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7998/2018 г.

Решение № 12282 от 11.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7998/2018 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила Жалба (по своя правен характер "касационна") от "Комексмаш - В. Пиронков" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Асеновград, ул. "Цар Иван Асен ІІ-ри" № 15, представлявано от В. Пиронков - Управител, против Решение № 557/17.05.2018 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК - 244/2018 година, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № А-278 от 27.02.2018 г. на Зам.-Кмета на Община Асеновград за класиране и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Възлагане на обществен превоз на пътници по градски автобусни линии с № № 2, 3, 4 и 5 от Общинската транспортна схема на Община Асеновград", в частта за извършеното класиране и определянето на изпълнител за Обособена позиция № 2 "Възлагане на обществен превоз на пътници по градска автобусна линия № 4 от общинската транспортна схема на Община Асеновград". Касационният жалбоподател счита, че решението е неправилно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в нарушение на приложимия материален закон и при необоснованост, поради което на основание чл. 216, ал. 1 от ЗОП го обжалва в законоустановения срок, с молба да бъде отменено изцяло. Развива подробни съображения за така заявените пороци. В открито съдебно заседание пред ВАС, представляващият дружеството законен представител се явява лично и с надлежно упълномощен юрисконсулт Запрянова, който поддържа жалбата и моли да бъде уважена, а решението на КЗК да бъде отменено. Претендира направените разноски в производството по обжалване пред двете инстанции, в т. ч. и за юрисконсултско възнаграждение. Представя списък и на основание чл. 78, ал. 5 ГПК вр. с чл. 144 АПК прави възражение за прекомерност в случай, че има претендирани разноски от другите страни в размер над минималния. Допълнително е постъпила Писмена защита. Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. София, като единствен специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява конкретно становище. От ответника - възложител - Зам. -Кмета на Община Асеновград, е постъпило писмено Становище, в което се моли жалбата да бъде оставена без уважение, тъй като не са налице твърдените в нея отменителни основания. Заинтересованата страна - "Автотранс - 2000" ООД, гр. Пловдив, не взема отношение по касационната жалба. Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Настоящият тричленен състав на ВАС намира, че входираната в КЗК на 06.06.2018 г. (пощенско клеймо 05.06.2018 г.) касационна жалба на "Комексмаш - В. Пиронков" ЕООД, гр. Асеновград е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало по факса на дружеството на датата 23.05.2018 г. с резултат "ОК", и като подписана от представляващия дружеството управител според приложеното по делото актуално извлечение от фирмено досие, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява и основателна. С решение № 557 от 17.05.2018 г. по преписка № КЗК - 244/2018 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "Комексмаш - В. Пиронков" ЕООД, гр. Асеновград срещу Решение № А-278 от 27.02.2018 г. на зам. кмета на община Асеновград за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Възлагане на обществен превоз на пътници по градски автобусни линии с № № 2, 3, 4 и 5 от общинската транспортна схема на община Асеновград", в частта му по обособена позиция № 2, открита с Решение № А-1491 от 28.09.2017 г.; 2. ВЪЗЛАГА на "Комексмаш - В. Пиронков" ЕООД, гр. Асеновград, с ЕИК 825030653 да заплати на възложителя направените по производството разноски в размер на 200 лв. и 3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ направеното от жалбоподателя искане за възлагане на разноски. За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбата е подадена пред компетентен орган, от заинтересован участник, в законоустановения 10-дневен преклузивен срок съгласно чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, с оглед на което същата е процесуално допустима, а разгледана по същество е приела, че е неоснователна. По-конкретно, на първо място за неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че класирането на "Автотранс - 2000" ООД на първо място и съответно определянето на посоченото дружество за изпълнител на обществената поръчка по обособена позиция № 2 е извършено от възложителя въз основа на самоцелно посочен от участника, невъзможен и необективно занижен размер на разходите за дейността по предоставяне на услугата обществен превоз на пътници, който не се базира на обоснована и вярна информация, а е предложен единствено с цел участника да получи по-висока оценка по показател "Разходи", като по този начин се препятства реалната конкуренция в процедурата, осигуряването на която е основен принцип при възлагането на обществени поръчки по ЗОП, съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Според жалбоподателя в случай, че бъде извършен обективен анализ на представеното ценово предложение на класирания на първо място участник "Автотранс - 2000" ООД, дори неспециалист може да разбере, че посочените от участника разходи за дейността са формални, непълни, необективни и не съответстват на информацията в счетоводните регистри на дружеството, предвид годината на първа регистрация на оферираните автобуси, тяхната голяма пътниковместимост, качествата и параметрите, начина на тяхното придобиване при условията на финасов лизинг, лизинговата цена и съответно размера на месечните лизингови вноски. Ценовото предложение на "Автотранс - 2000" ООД, в размер на 0, 60 лв. без ДДС за 1 км. пробег не включва всички необходимо присъщи разходи за извършване на транспортна дейност по обособената позиция, не отразява в пълнота обективни факти и обстоятелства от значение за изпълнението на обществената поръчка, поради което въпросния участник по никакъв начин не може да обоснове направеното ценово предложение, по отношение на неговата пълнота и обективност. Във връзка с това оплакване КЗК е констатирала, че избраният за изпълнител участник по обжалваната обособена позиция № 2 "Автотранс - 2000" ООД е оферирал за автобус с над 70 места общо /седящи и стоящи/ без място на водача: 0.60 лв. без ДДС за 1 км. пробег, като е предложил за изпълнение на поръчката 3 бр. автобуси от съответния вид, или обща цена за тях 1, 80 лв, поради което така оферирания размер на ценовото предложение не противоречи на условията на възложителя, че размерът на разходите за дейността по предоставяне на услугата не може да надвишава 1, 80 лева без ДДС, за 1 км. пробег, т. е. възложителят е предвидил единствено горна граница на подлежащия на офериране ценови показател. КЗК е посочила, че с оглед обстоятелството, че по обжалваната обособена позиция № 2 са подадени оферти от само двама участника, които са допуснати до етап оценяване на ценовите им предложения, редът по чл. 72 от ЗОП за изискване на писмена обосновка, се явява неприложим. Посочила е още, че проверка на оферираните от участника ценови параметри и даване на разяснения в тази насока може да бъде осъществено посредством дадените на помощния орган на възложителя законови правомощия с разпоредбите на чл. 104, ал. 5 от ЗОП и чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, обаче тези текстове са диспозитивни по своя характер, т. е. прилагането на визираната в тях правна възможност се осъществява при преценка на комисията по провеждане на процедурата, като извършваната проверка и изискване на разяснения не може да се използва, както за промяна и допълване на техническите и ценови предложения на участниците, така и за обосноваване на размера на съответните предложения, свързани с цена или разходи, което както вече бе уточнено става единствено чрез даването на писмена обосновка в тази насока. КЗК е посочила още, че при наличието на определени съмнения за необективност на оферираната от избрания за изпълнител по обособена позиция № 2 участник цена за изпълнение - за комисията на възложителя са били налице изброените по-горе възможности (искането на писмена обосновка е неприложимо), като в случая, на КЗК не са предоставени законови правомощия за тяхното осъществяване вместо възложителя, както и за произнасяне относно обективността и пълнотата на разискваната ценова оферта на участника "Автотранс - 2000" ООД и дали последната включва всички обективни факти и обстоятелства от значение за изпълнението на обществената поръчка, тъй като това би излязло извън осъществявания контрол за законосъобразност. От всичко изложено КЗК е направила извод, че доколкото така оферираното от класирания на първо място участник по обособена позиция № 2 ценово предложение не противоречи на конкретни условия в документацията за обществената поръчка, твърденията на жалбоподателя за неговата необективност и непълнота следва да бъдат определени като неоснователни. На следващо място във връзка с това оплакване, КЗК е счела, че сравнителното позоваване на ценови предложения на участника "Автотранс - 2000" ООД по други обществени поръчки е неотносимо спрямо разглеждания казус и по конкретно относно законосъобразността на представената цена за 1 км. пробег по обжалваната обособена позиция № 2. На следващо място КЗК е счела, че следва да остави без разглеждане твърдението в жалбата на "Комексмаш - В. Пиронков" ЕООД за нарушение при проверка на неговите документи по чл. 39 от ППЗОП за съответствие с изискванията към личното му състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя и това е така, защото дори и в хипотезата на приемане на неговата защитна теза, че неправилно комисията по провеждане на процедурата е изискала от него да представи нов ЕЕДОП, в който да бъдат попълнени визираните в жалбата раздели, то този факт по никакъв начин не представлява съществено процедурно нарушение, явяващо се основание за отмяна на обжалвания акт на възложителя. Видно от протоколите от работата на помощния орган на възложителя - заявлението за участие в процедурата на "Комексмаш - В. Пиронков" ЕООД е прието като съответстващо на заложените в тази насока изисквания в документацията на обществената поръчка и този участник е допуснат до следващите етапи от провеждане на процедурата, а именно разглеждане и оценяване на техническата му и ценова оферта, като същия е класиран на второ място по обособена позиция № 2 от процедурата. Следователно дадените от страна на комисията на възложителя указания по никакъв начин не са повлияли върху правното му положение, предвид на което за него не е налице правен интерес от предявяване на твърдения за наличие на определена незаконосъобразност в тази насока. С оглед този изход на преписката, доколкото по отношение на обжалвания акт не е констатирана незаконосъобразност, КЗК е счела, че направеното от жалбоподателя искане да му бъдат възложени направените в настоящото производство разноски следва да бъде оставено без уважение, а по отношение на заявената претенция на възложителя за възлагане на заплатените разноски за юрисконсултско възнаграждение, същата е уважена, като на жалбоподателя е възложено да заплати направените в хода на производството разноски в размер на 200 лв. - юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, приета с ПМС № 4 от 06.01.2006 година. Така постановеното от КЗК решение се явява незаконосъобразно. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 244/2018 г. е образувано по постъпила жалба от "Комексмаш - В. Пиронков" ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Асеновград, ул. "Цар Иван Асен ІІ-ри" № 15, представлявано от В. П. - Управител, против Решение № А-278 от 27.02.2018 г. на Зам. -Кмета на Община Асеновград, подписано за възложител съгласно заповед № А-1486/27.09.2017 г. на кмета на Община Асеновград. С това решение е обявено класирането на участниците в обществената поръчка с предмет: "Възлагане на обществен превоз на пътници по градски автобусни линии с № № 2, 3, 4 и 5 от Общинската транспортна схема на Община Асеновград", за Обособена позиция № 2 "Възлагане на обществен превоз на пътници по градска автобусна линия № 4 от Общинската транспортна схема на Община Асеновград", както следва: 1-во място - "Автотранс - 2000" ООД, гр. Пловдив, с получена комплексна оценка 100 точки; 2-ро място - "Комексмаш - В. Пиронков" ЕООД, гр. Асеновград, с получена комплексна оценка 95.10 точки, като за изпълнител на обществената поръчка е определен класираният на първо място участник, а именно: "Автотранс - 2000" ООД. В жалбата на класирания на второ място участник са направени няколко оплаквания, които са обсъдени от КЗК. Правилно КЗК е приела, че сравнителното позоваване от страна на жалбоподателя на ценови предложения на участника "Автотранс - 2000" ООД по други обществени поръчки, е неотносимо спрямо разглеждания казус и по конкретно относно законосъобразността на представената му цена за 1 км. пробег по обжалваната обособена позиция № 2 на процедурата. По отношение на твърдението в жалбата на "Комексмаш - В. Пиронков" ЕООД за нарушение на чл. 39, ал. 2 от ППЗОП при проверка на документите му, КЗК погрешно е приела, че то следва да бъде оставено без разглеждане поради липса на правен интерес. Напротив, именно при разглеждането му по същество, КЗК е изложила правилни съображения, че макар и да е изискан нов ЕЕДОП, то в крайна сметка този участник не е отстранен от по-нататъшно участие, а е допуснат до следващите етапи от провеждане на процедурата, които мотиви по своята същност водят до неоснователност, а не до недопустимост на жалбата в тази й част поради липса на правен интерес. Не се споделят обаче изложените от КЗК съображения относно ценовото предложение на класирания на първо място участник "Автотранс - 2000" ООД. Не е спорно обстоятелството, че оценяването на офертите е в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя - комисията, която се назначава на основание чл. 103 от ЗОП за извършване на подбор, разглеждане и оценка на офертите. Не е спорно и че КЗК не може да се намесва в оперативната самостоятелност, защото нейната проверка е само за законосъобразност, а не за целесъобразност. Но в конкретния случай в жалбата на "Комексмаш - В. Пиронков" ЕООД, с която е сезирана КЗК са направени сериозни оплаквания по отношение на посоченото в ценовото предложение на участника "Автотранс - 2000" ООД - 0.60 лв. без ДДС за 1 км пробег, който счита, че размера на разходите за дейността по предоставяне на услугата обществен превоз на пътници по показател "Разходи" е занижен, необективен, невъзможен, формален, непълен и нелогичен. По този начин и при липсата на предпоставките за приложение на чл. 72 от ЗОП за изискване и респективно представяне на подробна писмена обосновка за начина на образуване на цените, се дава необосновано предимство на участника, който е предложил занижен размер, вместо действителната себестойност на услугата. В тази връзка жалбоподателят е поискал да бъде допусната съдебно-счетоводна експертиза, която да даде заключение по подробно формулирани в жалбата въпроси. Това искане е оставено без уважение, видно от Протокол № 608 от заседание на КЗК, проведено на 17.05.2018 година. По този начин обаче жалбоподателят е лишен от възможността да докаже твърденията си в жалбата. Правото му на защита е нарушено. Целта на установяване на обективната истина във всеки процес е ограничена от постановеното от КЗК определение за отказ за събиране на искано доказателство. Разпоредбата на чл. 208 от ЗОП дава правото на КЗК в производството да допуска писмени и устни доказателства, включително и експертни становища, и то не само по искане на страните, но и служебно. В конкретния случай не се касае за оспорване на оценката на комисията на възложителя, респ. крайната комплексна оценка, което действително е недопустимо, а за оспорване на предложен от участник размер на стойност по показател "Разходи" в ценовото му предложение, което формира крайната оценка, релевантна за класиране по обособена позиция № 2 - "Възлагане на обществен превоз на пътници по градска автобусна линия № 4 от Общинската транспортна схема на Община Асеновград". Затова може да се приеме, че е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила, което налага постановеното от КЗК решение да бъде отменено и делото да се върне като преписка за допускане на исканата в жалбата на "Комексмаш - В. Пиронков" ЕООД счетоводна експертиза. Следва да се посочи за прецизност, че в производството пред ВАС, което е касационно по своя характер, назначаване на вещо лице е недопустимо. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,