Решение № 2745 от 23.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 272/2011 г.

Решение № 2745 от 23.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 272/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на "Вадим" ООД гр. София, против Решение № 1585/16.12.2010 г. по преписка № КЗК-1059/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията с твърдения за незаконосъобразност на същото като постановено в противоречие с материалния закон, при необоснованост на акта и при допуснати съществени процесуални нарушения, отменителни основания по чл. 146, т. т. 3 и 4 от АПК. Конкретните твърдения на жалбоподателя за материална незаконосъобразност е нарушение разпоредбата на чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП, респективно чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП относно липсата на кратко описание на предложенията на участниците в протоколите на комисията за разглеждането, оценяването и класирането на офертите и за допуснати нарушения на разпоредбите на чл. 18, ал. 2 и 3 от НВМОП, относно състава и компетентностите на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на офертите. Излагат се и съображения, че при постановяване на решението си КЗК като правоприлагащ орган, при липсата на конкретни правни норми в НВМОП е следвало да се съобрази с изискванията на по-високия по степен нормативен акт, какъвто е Закона за обществените поръчки, а така също и с изискванията на АПК при издаването на административния акт. С жалбата се прави искане Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията и вместо него да постанови решение, с което се отмени Заповед № РД-139/16.11.2010 г. на Председателя на Селскостопанска академия и се върне процедурата от етап назначаване на комисия за разглеждане, оценявани и класиране на офертите в съответствие с изискванията на НВМОП продължаване на процедурата до издаване на законосъобразно решение за класиране и определяне на участник за изпълнител на същата. Алтернативно прави искане за прогласяване нищожността на Заповед № РД-139/16.11.2010 г. на Председателя на Селскостопанска академия. Претендира да му бъдат присъдени сторените разноски пред КЗК и в производството пред Върховния административен съд. Ответникът по делото Селскостопанска академия София и заинтересованата страна АСО "Сириус" ЕООД София чрез процесуалните си представители в съдебно заседание изразяват становище за неоснователност на жалбата по изложените в нея съображения. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна, участник в производството пред КЗК, за която обжалваното решение е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е и основателна по следните съображения: Производството по преписка № КЗК-1059/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на "Вадим" ООД София, срещу Заповед № РД-139/16.11.2010 г. на Председателя на Селскостопанска академия София, с която въз основа протоколите за работа на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на офертите от 22. и 25.10.2010 г. и нотариално заверен протокол от 9.11.2010 г. във връзка с проведен публичен жребии за определяне на изпълнител между класираните на първо място оферти в открита процедура по възлагане на малка обществена поръчка с предмет " Денонощна физическа охрана и охрана със СОТ на сградите на района на ЦУ на ССА, намираща се на ул. "Суходолска" № 30 - 3 поста (2 денонощни и 1 нощен) и на ул. "Шосе Банкя" № 9 - 1 денонощен пост. "АСО "Сириус" ЕООД е класирано на първо място а жалбоподателя на второ място. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваната заповед на възложителя. По същество са същите, преповторени и в жалбата до ВАС, срещу решението на КЗК. Конкретно е сочел, че в протоколите си комисията по разглеждане, оценяване и класиране на офертите, в нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП не е извършила кратко описание на предложенията на участниците, което равнозначно на липса на мотиви, че състава на комисията в нарушение на чл. 34, ал. 2 и 3 от ЗОП, не са били включени лица притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит, съобразени с обекта и сложността на поръчката и не е привлечен като чл. на комисията външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, с квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Твърдял е още, че в резултат на необоснованите оценки на комисията, изискващи специфични познания и оценъчна компетентност, същата е стигнала до класиране, при което офертите на жалбоподателя и АСО "Сириус" ЕООД са подложени на публичен жребии. Действията на комисията по протокола за проведен публичен жребии от 9.11.2010 г. са изцяло опорочени. В протокола не са изложени мотиви за приложение разпоредбата на чл. 71, ал. 5 от ЗОП. Отделно от това, провеждането на публичния жребии е извършено при отсъствие на предпоставките предвидени в разпоредбата на чл. 71, ал. 4 от ЗОП. Допуснатите нарушения в работата на комисията са възприети изцяло от възложителя в обжалваната заповед, което води до нейната незаконосъобразност. Направил е искане Комисията за защита на конкуренцията да постанови решение, с което да отмени като незаконосъобразна обжалваната заповед и върне преписката на административния орган за назначаване на нова комисия, след което да продължи процедурата по издаване на законосъобразен акт за класирането и обявяване на изпълнител на обществената поръчка. Алтернативно е направил искане за прогласяване нищожността на заповедта на Председателя на Селскостопанската академия, като постановена в процедура при допуснати особено съществени нарушения на процесуалните правила и в нарушения на материалния закон. С решението предмет на настоящата жалба Комисията за защита на конкуренцията не е възприела изложените от жалбоподателя доводи за незаконосъобразност, евентуално за нищожност на заповедта на Председателя на Селскостопанската академия. По доводите за незаконосъобразност на състава на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на офертите е приела, че същата е назначена в съответствие с изискванията на чл. 18, ал. 2 от НВМОП, в действащата към момента на назначаването й (Заповед № РД-130/22.10.2010 г.) редакция в състав председател и 6 члена, двама измежду които юристи а останалите с професионална квалификация и практически опит в съответствие с поръчката, като в състава на комисията като нейни членове са включени и представители на МЗХ. Относно твърденията на жалбоподателя за допуснати нарушения на чл. 18, ал. 3 от НВМОП, (респективно чл. 34, ал. 3 от ЗОП) при определяне състава на комисията по разглеждане и оценка на офертите с обжалваното решение КЗК е приела, че цитираната разпоредба има диспозитивен характер. Същата няма императивно действие и в правото на възложителя е, с оглед естеството на обществената поръчка е да прецени дали да привлече или не като членове или консултанти на комисията и външни експерти. По твърдението за допуснато нарушение по чл. 71, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП, в редакцията на нормата след изменението й обн. в ДВ, бр. 52/9.07.2010 г., КЗК с решението предмет на жалбата е приела, че в случая са били налице изискуемите се за това предпоставки предвидени в цитираната разпоредба. Избрания критерии е за икономически най-изгодна оферта. Комплексните оценки на двете оферти - тази на АСО "Сириус" ЕООД и на "Вадим" ООД са с еднакъв брой точки относно техническата част на офертите и с еднаква предложена цена, формирана в съответствие с методиката за оценка. При тези обстоятелства и при отсъствието на изрична разпоредба в НВМОП, в съответствие са разпоредбата на § 2 от ПЗР на НВМОП КЗК е приела, че правилно е приложена разпоредбата на чл. 71, ал. 5 от ЗОП за провеждането на публичен жребий за определяне на изпълнител измежду двете оферти, класирани на първо място, при който жребий е изтеглена офертата на участника АСО" Суриус" ЕООД. В тази насока, не е възприела доводите на жалбоподателя за допуснати нарушения в Протокол № 3/9.11.2010 г. при провеждането на публичния жребии. Според нея същият е проведен в присъствието на цялата комисия, с участието на представители на двете класирани на първо място оферти и в присъствието на нотариус. За проведената процедура е съставен протокол, подписан от присъстващите представители на двете фирми и всички членове на комисията, подписите на който са нотариално заверени от присъстващия нотариус. По тези съображения с решението предмет на настоящата жалба е приела обжалваната заповед за законосъобразна а подадената срещу нея жалба неоснователна, поради което я оставил без уважение. Върховния административен съд възприема като съобразени с изискванията на НВМОП и на ЗОП мотивите в решението на Комисията за защита на конкуренцията за липсата на нарушения на разпоредбите на чл. 18, ал. 2 и 3 от НВМОП (респективно чл. 34, ал. 2 и 3 от ЗОП) при определянето състава на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на офертите от страна на възложителя. Разпоредбата на чл. 18, ал. 2 от цитираната наредба регламентира минималния числен състав на комисията с императивното изискване в състава на същата да бъде включен юрист. Останалите членове следва да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит, съобразени с обекта и сложността на обществената поръчка. Споделят се доводите, че разпоредбата на чл. 18, ал. 3 от Наредбата предоставя право на преценка на възложителя, но не и задължение да привлече като членове или консултанти на комисията и външни експерти. Това си право той може да упражни след като прецени, че това е необходимо с оглед естеството на обществената поръчка. Право на преценка на възложителя обаче е извън обхвата на контрол за законосъобразност, както от страна на КЗК, така и от страна на ВАС. Върховния административен съд обаче, не възприема решението на Комисията за защита на конкуренцията в частта му, с която е прието, че заповедта на възложителя на обществената поръчка е издадена при съобразяване с материалноправните изисквания на чл. 71, ал. 4 и 5 от ЗОП. В случая, КЗК неправилно е изтълкувала а от там и неправилно приложила цитираните разпоредби. В НВМОП не се съдържат разпоредби със съдържание идентично с това на чл. 71, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. Същите в конкретния случай обаче са приложими по силата на § 2 от ПРЗ на НВМОП според която, за неуредените в наредбата въпроси се прилагат разпоредбите на ЗОП. С разпоредбата на чл. 71 от ЗОП се регламентират правомощията на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на офертите по оценяването на самите оферти. Според ал. 3 на цитираната разпоредба, комисията класира участниците по степента на съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия. Според ал. 4 на чл. 71 от ЗОП, в случай че комплексните оценки на две или повече оферти са равни, когато е избран критерият по чл. 37, ал. 1, т. 2, за икономически най-изгодна оферта се приема тази оферта, в която се предлага най-ниска цена. При условие, че и цените са еднакви се сравняват оценките по показателя с най-висока относителна тежест и се избира офертата с по-благоприятна стойност по този показател. Към провеждането на публичен жребий чл. 71, ал. 5 от ЗОП за определяне за определяне на изпълнител между класираните на първо място оферти комисията пристъпва ако поръчката се възлага по критерий "най-ниска цена" и тази цена се предлага в две или повече оферти, или по критерий "икономически най-изгодна оферта", но офертата не може да се определи по реда на ал. 4. Анализа на цитираните разпоредби сочи, че към провеждането на публичен жребий за определяне на изпълнител на обществената поръчка комисията ще се пристъпи само след проверка на следните обстоятелства: 1. да е налице равенство в комплексните оценки между две или повече оферти; 2. проверка на избрания критерии за оценка на офертите. При избран критерий за "икономически най-изгодна оферта" за най-изгодна се приема офертата, в която е предложена най-ниска цена; 3. при условие, че предложените цени и по двете или повече оферти са еднакви, комисията пристъпва към сравняване оценките на офертите по показателя, който възложителя е определил с най-висока относителна тежест; 4. при сравняване офертите по този показател, комисията избира и класира на първо място офертата с по-благоприятна стойност по този показател; 5. ако не са налице предпоставките от т. 1 до т. 4, комисията пристъпва към провеждането на публичен жребий. В конкретния случай със Заповед № РД-115/23.04.2010 г. възложителят е открил процедурата по възлагане на обществената поръчка и е утвърдил обявлението за обществената поръчка, описанието на обекта на поръчката, показателите, относителната им тежест и методиката за определяне комплексната оценка на офертата, образеца на офертата и указания за подготовката й и проект на договор. С т. 5.1. от горната заповед възложителя е приел следните критерий за оценка на офертите: 1. предложена цена (С); 2. гаранция за възстановяване на нанесени материални щети при виновно неизпълнение на охранителната дейност, предмет на поръчката (G), и 3. проект за организиране на охранителната дейност (Р). Крайната оценка, или комплексната оценка на кандидата (Sn) се изчислява по приложената математическа формула: Sn = (Cmin/Cn) х 10 х Kc + (Gn/Gmax) х х 10 х Кg + (Pn/Pmax) х 10 х Кр. С Протокол № 1/22.10.2010 г. комисията е оценила четирите допуснати до оценяване оферти по втория и третия критерий по предварително заложени показатели за всеки от критериите. Въз основа на предложената математическа формула за изчисление и след приложение критериите за тежест за всеки от показателите, общата оценка по тези два показателя е била по 4.00, т. за АСО "Сириус" ЕООД и "Вадим" ООД и по 3,59, т. за АСО "София" ООД и "Секюрити група Алфа" ЕООД. С Протокол № 25 и 26.10.2010 г. комисията е пристъпила към разглеждане и оценка ценовите предложения на участниците по предварително предложена математическа формула за изчисление. По този показател АСО "Сириус" ЕООД и "Вадим" ООД са били оценени с по 10.00 точки, АСО "София" ООД с 9.46 т. и "Секюрити група Алфа" ЕООД с 9.30 т. Поради равенство и в точките по ценовите предложения на първите двама участника комисията по оценка на офертите е предложила да се проведе публичен жребий за определяне на изпълнител измежду класираните на първо място оферти на АСО "Сириус" ЕООД и "Вадим" ООД, който е бил проведен и отразен в Протокол № 3/9.11.2010 г. В конкретния случай от приложените към административната преписка протоколи, не се установява комисията да е извършила комплексна оценка на всеки един от кандидатите по формулата посочена в т. 5.1.2 към Методиката за оценка на офертите (Sn= (Cmin/Cn) х 10 х Kc + (Gn/Gmax) х 10 х Кg + (Pn/Pmax) х 10 х Кр), въз основа на което да достигне до извода за равенство в комплексните оценки между офертите на два или повече участника. На следващо място, от приложените Протоколи № 1 и 2, не се установява при предварително установения критерий за оценка на офертите "икономически най-изгодна оферта" комисията да е извършила проверка коя от офертите предлага най-ниска цена. От приложените протоколи, не се установява комисията да е установила и равенство в цените при две или повече оферти и ако е налице такова, да е извършила сравнение на тези оценки по показателя с най-висока относителна тежест и въз основа на това да оцени и класира на първо място онази оферта, чиято оценка по този показател е с по-благоприятна стойност. Без да изпълни горните законови изисквания с решението си по Протокол № 2 от 25 и 26.10.2010 г. комисията е приела решение да пристъпи към провеждането на публичен жребий за определяне на изпълнител между класираните на първо място оферти на АСО "Сириус" ЕООД и "Вадим" ООД, в последствие проведен на 9.11.2010 г. Провеждането на процедурата публичен жребий за определяне на изпълнител на обществената поръчка по чл. 71, ал. 5 от ЗОП от страна на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на офертите, без да са изпълнени изискванията на ал. 4 на чл. 71 от ЗОП е в нарушение на изискванията на Закона за обществените поръчки и опорочава същата. От своя страна възложителят с обжалваната пред КЗК заповед за класиране на участниците, възприемайки изцяло извършените от комисията действия, е постановил същата в нарушение на чл. 71, ал. 4 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение като е приела, че възложителя лично и чрез помощния си орган е спазила изискванията на чл. 71, ал. 4 и 5 от ЗОП и е оставила без уважение жалбата на "Вадим" ООД София, срещу Заповед № РД-139/16.11.2010 г. на Председателя на Селскостопанска академия София също е постановила решението си в нарушение на закона. Решението на КЗК и заповедта на възложителя следва да бъде отменени и делото като преписка бъде върнато на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на офертите за провеждането на нова процедура от етап оценка на офертите и ценовите предложения на участниците в обществената поръчка, при съобразяване с възприетите от възложителя критерии и методика за оценка на офертите в обявлението за обществената поръчка и в документацията за участие в процедурата. С оглед направеното искане в жалбата до Върховния административен съд и поддържано в съдебно заседание от процесуалния представител на жалбоподателя "Вадим" ООД София за присъждане на сторените разноски пред КЗК и пред ВАС настоящия съдебен състав намира, че същото е основателно и доказано само за сторените от него разноски пред съда и в доказания от жалбоподателя размер. В случая се касае за сумата от 50 лв., представляващи държавна такса за обжалване решението на КЗК пред съда. По делото не са представени доказателства за изплатено възнаграждение на адв. Диана Димитрова. От друга страна Върховния административен съд счита, че не следва да бъдат присъждани разноски, които не са направени в хода на съдебното производство, в какъвто и смисъл е практиката му в определенията по адм. д. № 13244/09 г.; адм. д. № 14934/2009 г., адм. д. № 16251/2011 г. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение,