Решение № 161 от 8.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 16437/2013 г.

Решение № 161 от 8.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 16437/2013 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на Валери Петров Димитров, осъществяващ търговска дейност като ЕТ "Орион - Делта - Валери Петров" със седалище и адрес на управление: с. Хърлец, обл. Враца, ул. "Любен Каравелов" № 4, подадена чрез процесуалния му представител адв. Христова, против решение № 517/14.10.2013 г. на Административен съд - Велико Търново, постановено по адм. д. № 572/2013 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу Ревизионен акт /РА/ № 061003740/25.03.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Велико Търново, потвърден с решение № 299/21.06.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - Велико Търново при ЦУ на НАП /сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/. В касационната жалба се твърди, че решението е незаконосъобразно, поради допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно доводите за незаконосъобразност на решението се свеждат до това, че съдът не е изпълнил указанията на ВАС, дадени в отменителното му решение, и не е обсъдил отново РА във всички негови части, а се е произнесъл само за установените данъци по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. и по чл. 48 ЗДДФЛ за 2008 г. като е обсъдил единствено дарението от 03.03.05 г. и непризнатите печалби от "Еврофутбол". С оглед принципа на служебното начало според касатора първоинстанционният съд е следвало служебно да назначи ССЕ и да определи начално и крайно салдо за всеки един период. Подробно се излагат съображения относно неправилността на изводите на съда във връзка с договора от 2005 г. и печалбите от "Еврофутбол". Претендира се отмяна на решението, вкл. в частта му за разноските като за последните се твърди, че са неправилно определени по размер. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Велико Търново при ЦУ на НАП оспорва същата чрез процесуалния му представител юрк. Ушилова по съображения, изложени в писмен отговор, и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред Великотърновския административен съд е бил РА № 061003740/25.03.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - Велико Търново, потвърден с решение № 299/21.06.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - Велико Търново при ЦУ на НАП. Със същия след проведено ревизионно производство по реда на чл. 122 ДОПК, поради установени от органите по приходите обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК - данни за укрити приходи; т. 4 - воденото счетоводство не дава възможност за установяване на основата за данъчно облагане; т. 7 - несъответствие между декларираните и/или получени приходи, доходи, източници на финансиране и имущественото и финансово състояние на лицето, са определени следните задължения: задължение за ДДС общо в размер на 649.67 лв. и лихви 649.67 лв. във връзка с неосчетоводени фактури от доставчици и неотчетени приходи; задължения за данък върху доходите на основание чл. 35 (отм.) и чл. 48, ал. 1 и ал. 2 ЗДДФЛ и лихви в общ размер 85 039.61 лв.; данък по чл. 42 ЗДДФЛ в размер на 15.84 лв. и лихви 8.27 лв.; лихви за вноски за ДОО, НЗОК и ДЗПО/УПФ/ общо в размер на 6.64 лв. Първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата против РА като е приел за установено наличието на обстоятелства по чл. 122, ал. 1 от ДОПК /т. 2, т. 4 и т. 7/. Посочил е, че съгласно чл. 124, ал. 2 ДОПК фактическите констатации в РА се смятат за верни до доказване на противното. Жалбоподателят не сочи никакви доказателства и не опровергава фактическите констатации в РА. Същият не се е явил в нито едно съдебно заседание както при първоначалното разглеждане на делото, така и при повторното му разглеждане и не е изпълнил дадените му от съда указания. По отношение на договора за дарение от 03.03.2005 г. на сумата от 150 000 лв. съдът е посочил, че не са налице условията, регламентирани в чл. 28, ал. 4, т. 1 ЗОДФЛ (отм.), за да се счита то за извършено. По отношение на печалбите от "Еврофутбол" в решението са изложени мотиви за това, че на жалбоподателят са дадени указания да представи доказателства и за направените разходи за залагания, но такива не са представени. Според настоящата касационна инстанция органът по приходите не е доказал наличието на обстоятелствата по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 4 ДОПК, тъй като само обясненията на доставчиците, фактурите и касовите бележки не са достатъчни, за да установят предаването и приемането на стоките по фактурите, за които той твърди, че не са осчетоводени, респ. продажбата на тези стоки и укриването на получените приходи. С оглед изложеното, незаконосъобразно данъчната основа за облагане с ДДС за данъчните периоди м. декември 2007 г., м. декември 2008 г., м. декември 2009 г. и м. юли 2010 г. са определени по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК и за данъчния период м. юли 2010 г. е определено задължение за внасяне на ДДС в размер на 649.67 лв. и лихва 88.35 лв.; лихва за м. декември 2009 г. в размер на 185.23 лв.; лихва за м. декември 2008 г. - 362.20 лв. Относно данъка по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.): За 2005 г.: Законосъобразни са изводите на съда във връзка с представения в хода на ревизията договор за дарение на сумата от 150 000 лв. от 03.03.2005 г. От извлечението от банковата сметка на Иванка Игнатова Димитрова в банка ДСК ЕАД се установява, че на 06.02.2002 г. е изтеглена сумата от 61 328.43 лв. и сметката е закрита. Доколкото дарението не е направено през 2002 г. и не е на сумата от 61 328.43 лв., а на 03.03.2005 г. на сумата от 150 000 лв., не може да се приеме, че това извлечение от сметка доказва, че дарителите са разполагали със сумата от 150 000 лв. към 03.03.2005 г., за да могат да я дарят /предадат/ на жалбоподателя, според изискването на чл. 225 ЗЗД. Незаконосъобразно обаче органът по приходите не е взел предвид при констатиране на обстоятелството по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК декларираните от ревизираното лице доходи от дейността му като ЕТ, които видно от констатациите в РД органът по приходите е установил. Самият текст на чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК изисква да е налице несъответствие между декларираните на първо място и/или получени, т. е. недекларирани, тъй като не подлежат на деклариране или по други причини приходи, доходи, източници на финансиране и имущественото и финансово състояние на лицето. След като тези доходи са обложени с данък и не е оспорено получаването им, то те следва да се вземат предвид при определяне на недостига на парични средства като основа за облагане, определена по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК. С оглед изложеното облагаемият доход е в размер на 14 709.23 лв., а дължимият данък след приспадане на внесения е в размер на 2 821.40 лв. с лихва върху тази сума за периода 15.05.06 г. - 25.03.2011 г. и лихва в размер на 2.71 лв. върху 168.83 лв. за периода 15.05.06 г. - 29.06.06 г. За 2006 г.: Отново според констатациите в РД приходите за 2006 г. на ревизираното лице са в размер на 40 000 лв., а разходите - 19 062 лв. От това следва, че за този данъчен период при ревизията не е установен недостиг на средства, подлежащ на облагане. Незаконосъобразно с РА е определена основа за облагане само на базата на четири месеца от годината. На основание чл. 122, ал. 1 ДОПК органът по приходите определя по реда на ал. 2 размера на данъчната основа за облагане и прилага установения в закона размер на данъка към нея. В случая се касае за подоходно облагане, като данъчната основа се определя на базата на годишния облагаем доход, а не месечен облагаем доход /чл. 13 ЗОДФЛ говори за обща годишна данъчна основа/. Размерът на данъка следователно, дори и при ревизия по чл. 122 от ДОПК, се определя съобразно изискванията на материалния закон, като особеността касае единствено и само размера на облагаемата данъчна основа, но не позволява определянето й в противоречие с материалния закон помесечно, вместо годишно. С оглед на изложеното, данъчната основа е само доходът от дейност като ЕТ, който законосъобразно е определен в размер на 3 923.60 лв. с оглед констатациите за неправилно осчетоводени разходи в размер на 5 166. 22 лв., които са свързани с дейността през 2005 г., и неосчетоводени разходи в размер на 1 137.79 лв., които неправилно са осчетоводени през следващата година, а дължимият данък - 371.19 лв. с лихва за периода 26.04.07 г. - 25.03.2011 г. За 2007 г. с РА няма установени задължения по чл. 48 ЗДДФЛ. За 2008 г.: Незаконосъобразно приходите от дейността като ЕТ са увеличени със 9 202.78 лв., представляващи приходи от продажби на стоки по неосчетоводени фактури. Незаконосъобразно е и увеличението на разходите със сумата 8 622.71 лв. /отчетна стойност на стоките по неосчетоводените фактури/. Приспадането на тези суми не се отразява върху определения от ревизиращия екип данък по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ. Недостигът на средства, определен като основа за облагане по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК, обаче следва да бъде намален с дохода от дейност като ЕТ и данъкът по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ е в размер на 23 626. 40 лв. За 2009 г. по отношение на доходите от дейност като ЕТ важи казаното по-горе във връзка със същите през 2008 г. и не е налице основание за корекция на данъка по чл. 48, ал. 2 ЗДДФЛ. Констатираният недостиг на средства обаче следва да бъде намален с 9 814. 74 лв. и той е в размер на 350 446.50 лв., а дължимият данък по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ - 35 044.65 лв. Неоснователни са доводите на касатора, че за 2008 г. и 2009 г. следва да му бъдат признати приходи от печалби от "Еврофутбол" и "Еврошанс" съответно в размер на 105 916.29 лв. за първата година и 137 042.42 лв. за втората година. Твърденията за получени печалби не се доказват чрез представените "форми изплащане", доколкото в тях получателят не е посочен. Отделно от това разходите за залагания също не могат да бъдат установени. Законосъобразно са определени с РА данъкът по чл. 42 ЗДДФЛ и задълженията за лихви за осигурителните вноски. Неизлагането на подробни мотиви в решението на първоинстанционния съд не представлява съществено процесуално нарушение, както и неназначаването служебно на ССЕ. Неназначаването служебно от съда на ССЕ и формулиране на задачите й би било съществено процесуално нарушение, ако това е пречка за изясняване на делото от фактическа страна или би довело да различни правни изводи. Тъй като не е налице съществено процесуално нарушение, не се налага решението да бъде отменено и да се събират нови доказателства по реда на чл. 227, ал. 2 АПК. Съобразно приетото в мотивите по-горе, решението на Великотърновския административен съд следва частично да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени РА в следните части: 1. В частта по ЗДДС, в която за данъчния период м. юли 2010 г. е определено задължение за внасяне на ДДС в размер на 649.67 лв. и лихва 88.35 лв.; лихва за м. декември 2009 г. в размер на 185.23 лв.; лихва за м. декември 2008 г. - 362.20 лв.; 2. В частта по ЗОДФЛ (отм.): за 2005 г. за разликата над 2 821.40 лв. до 3 119.87 лв. и съответните лихви; за 2006 г. за разликата над 371.19 лв. до 1 416.80 лв. и съответните лихви; 3. В частта по ЗДДФЛ: за 2008 г. относно данъка по чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ - за разликата над 23 626. 40 лв. до 26 729.17 лв. и съответните лихви; за 2009 г. - за разликата над 35 044.65 лв. до 36 026.13 лв. и съответните лихви. В останалата му част решението като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК на ответника се дължи юрисконсултско възнаграждение в размер до минималното възнаграждение за един адвокат, определено по реда на чл. 8, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, а именно 2 960 лв. За двете касационни производства на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски, съответни на уважената част от жалбата, а именно 60 лв. Искането за разноски е заявено от адв. Христова в с. з. от 28.05.2013 г. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение