Решение № 175 от 6.06.2011 г. на ВКС по гр. д. № 1242/2010 г.

Решение № 175 от 6.06.2011 г. на ВКС по гр. д. № 1242/2010 г., III г. о., ГК, докладчик съдията Илияна Папазова Производството е с правно основание чл. 290 от ГПК. Образувано е по касационната жалба, подадена от П. С. А. и В. С. А. със съдебен адрес в [населено място], чрез процесуалния представител- адвокат П. против въззивно решение от 20.04.2010 г. по в. гр. д. № 9078 по описа за 2009 г. на Софийски градски съд, с което е отменено решение от 2.07.2009 г. по гр. д. № 9211/2008 г. на Софийски районен съд и вместо това е постановено друго, с което е отхвърлен предявения от П. С. А. и В. С. А. против [фирма] [населено място] иск с правно основание чл. 92 от ЗЗД за заплащане на сумата от 6 000 лв., представляваща неустойка за забава по предварителен договор за покупко-продажба и изработка на недвижим имот от 31.03.2005 г., предявен като частичен от иск за 42 672 лв., за периода от 1.05.2007 г. -7.12.2007 г. като неоснователен и са присъдени следващите се разноски. Като се сочи основанието по чл. 281, т. 3 от ГПК, се иска отмяна на въззивния акт като неправилен, поради постановяването му в нарушение на материалния закон и решаване на въпроса по същество с уважаване на предявения иск или алтернативно- ако съдът счете, че е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила-делото да се върне за ново разглеждане и произнасяне по същество от въззивния съд. Претендират се направените в хода на цялото производство разноски. С определение № 79 от 27.01.2011 г. ВКС е допуснал касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 2 от ГПК по поставения въпрос - за задължението на съда да приложи нормата на чл. 130 от ГПК (отм.)-сега чл. 162 от ГПК в случаите, когато приема, че иска е основателен, но не е установен размера му и на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК по поставения въпрос - дали с оглед интереса на кредитора - неизпълнението на задължението по т. 11 от сключения договор за завършване в определен срок на строителството до степен за издаване на протокол обр. 16 - пред вид липсата на годен обект на ползване /по смисъла на чл. 261 от ЗЗД/ може де се приравни на пълно неизпълнение на поетото задължение, който въпрос е поставен с оглед преценката за начина, по който следва да се изчислява дължимото обезщетение. По първия от тези въпроси е налице противоречие между приетото от въззивния съд и това от ВКС в посочени от касатора решения № 1379 от 30.07.2002 г. по гр. д. № 1710/03 г. и № 405 от 20.05.2009 г. по гр. д. № 5069/07 г. -двете на III г. о. В съдебно заседание страните не се явяват и не се представляват. Върховният касационен съд, състав на III г. о., след като обсъди направеното искане и доказателствата по делото, намира следното: Между страните е бил сключен на 31.03.2005 г. предварителен договор за покупко-продажба на апартамент № 6 с площ от 81.28 кв. м. срещу сумата от 42 672 евро. Продавачът, наричан изпълнител, поради поетото задължение да изгради същия апартамент, се е задължил съгласно т. 11 от сключения договор"да завърши и предаде обекта в следните срокове: "груб строеж и покрив - до 30.09.2005 г., довършителни работи и приемане на сградата с акт обр. 15 - до 31.12.2005 г. и депозиране на разрешение за ползване пред ДНСК/акт. 16/ - 30.04.2006 г. В т. 14 от договора - е уговорено "при забава от страна на изпълнителя/продавач/ същият дължи неустойка на купувача /възложител/ в размер на 0.1% на ден върху стойността на извършеното строителство". На същата дата/31.03.2005 г./ страните са сключили с н. а. № 102, т. I д. № 79/2005 г. и договор за покупко- продажба на правото на строеж върху недвижим имот УПИ VI-1492,1493 в кв. 3 от м. "М. ливади-запад" за построяване на същия апарта-мент № 6 за сумата от 6 050 лв. Установено е /въз основа на представен констативен протокол/, че грубият строеж е изграден на 8.08.2005 г. Искането за назначаване на Държавна приемателна комисия е от 8.05.2007 г., акт обр. 16 е издаден на 7.12.2007 г., а разрешение за ползване - на 10.12.2007 г. При тези факти, въззивният съд, тълкувайки волята на страните е приел, че главното задължение, което неустойката обезпечава е това- процесният апартамент да бъде изграден до степен, че да е възможно издаване на протокол обр. 16 и разрешение за ползване и да бъде депозирано искане пред ДНСК за тяхното издаване. Това задължение е срочно, тъй като е следвало да бъде осъществено до 30.04.2006 г. При положение - че искането е подадено след срока/на 8.05.2007 г./, въззивният състав е счел предявения иск за присъждане на уговорената неустойка за основателен поради наличие на неточно във времеви аспект изпълнение за периода 1.05.2006 г. -8.05.2007 г. Преценил е, че уговорената неустойка има мораторен а не компенсаторен характер, поради което е счел за ирелевантно наведеното съображение, че допусната забава - с оглед интереса на кредитора може да се приравни на пълно неизпълнение. Посочил е, че уговорената неустойка следва да се изчисли не върху покупната цена, а върху стойността, представляваща разликата между двете стойности- тази на уговореното в договора изпълнение на обекта и тази на завършените към 30.04.2005 г. строително-монтажни работи. Въззивният съд е отхвърлил иска с мотив, че ищецът не е ангажирал доказателства за състоянието на недвижимия имот към 30.04.2005 г. и за стойността на останалите неизвършени строителни работи към същата дата. Изводът на въззивния съд, че искът е основателен за посочения от него период/1.05.2006 г. - 8.05.2007 г./, но следва да се отхвърли поради това, че ищецът не е ангажирал доказателства за размера, до който претенцията е основателна - противоречи на приетото в посочените от касатора решения № 1379 от 30.07.2002 г. по гр. д. № 1710/03 г. и № 405 от 20.05.2009 г. по гр. д. № 5069/07 г. на III г. о. на ВКС, съгласно които - когато искът е доказан по основание, размерът му следва да бъде определен съобразно нормата на чл. 130 от ГПК (отм.)- чрез назначаване служебно от съда на вещо лице или директно от съда. По първия от поставените два въпроса, по които е допуснато касационно обжалване- настоящият съдебен състав намира за правилна втората теза, съгласно която - при наличие на доказателства за основател-ността на иска съдът не може да го отхвърли по съображения, че няма достатъчно данни за неговия размер. В тази хипотеза - съгласно императивното правило на чл. 162 от ГПК - съдът трябва сам да определи размера, а ако това не е възможно поради необходимост от специални знания, каквито той не притежава - да назначи експертиза. В случая - като е отхвърлил иска, който е счел за основателен, въззивният съд е постановил неправилен акт, който следва да бъде отменен. Поради липса на ангажирани доказателства за обема, вида и стойността на завършените към 30.04.2005 г. строително-монтажни работи, както и на изложени от въззивната инстанция мотиви относно размера, до който иска се явява основателен - пред вид нормата на чл. 293, ал. 3 от ГПК и с оглед допуснатото съществено нарушение на съдопроизводствените правила - делото следва да бъде върнато на Софийски градски съд за ново разглеждане и разрешаване на този въпрос от друг състав. При новото разглеждане на делото съдът следва да има пред вид и следните мотиви във връзка с втория въпрос, по който е допуснато касационно обжалване: Неизпълнението на задължението по т. 11 от сключения договор за завършване в определен срок на строителството до степен за издаване на протокол обр. 16 - не може де се приравни на пълно неизпълнение на поетото задължение. Поетото от ответника задължение е било да изгради процесния апартамент в съответната степен на завършеност в уговорените съгласно т. 11 от сключения договор срокове. В случая е установено, че в груб строеж апартамента е бил изграден към 8.08.2005 г. Не са спазени другите два договорени срока - за извършване на довършителни работи и приемане на сградата с акт обр. 15 - до 31.12.2005 г. и за депозиране на разрешение за ползване пред ДНСК/акт. 16/ - 30.04.2006 г. С оглед вида на неизпълнението и начина, по който неустойката е уговорена в т. 14 от сключения договор/"при забава от страна на изпълнителя/продавач"/ - настоящият съдебен състав намира за правилен извода н въззивния съд, че в случая страните са постигнали съгласие за мораторна неустойка /обезпечаваща забавеното изпълнение/, а не компенсаторна/за пълно неизпълнение/. В случая не е налице пълно неизпълнение, а забавено. С оглед нормата на чл. 294, ал. 2 от ГПК настоящият състав не следва да се произнася по направеното искане за присъждане на разноски. Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, състав на Трето гражданско отделение