Решение № 6175 от 13.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1094/2009 г.

Решение № 6175 от 13.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1094/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Марвена" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Проф. Асен Златаров", № 10, вх. 1, ап. 2, чрез процесуалния му представител юрисконсулт Терзиева, надлежно упълномощена от представляващия дружеството управител Антон Боянов Андонов, против решение № 1181 от 18.12.2008 г., постановено по преписка № КЗК-693/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 543 от 17.10.2008 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Света Петка" АД, гр. Видин за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Доставка, въвеждане в експлоатация и обучение на персонала на комплексно лабораторно оборудване в МБАЛ "Света Петка" АД, гр. Видин", открита с решение № 397 от 07.08.2008 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за допуснати от КЗК нарушения на материалния закон. Иска се отмяна на решението на КЗК, да се отмени решението на възложителя и да се върне преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - отваряне на финансовите оферти. Ответникът - КЗК, чрез пълномощника си юрисконсулт Дойчинов оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена. Подробни доводи са развити и в представеното писмено становище. Ответникът - МБАЛ "Света Петка" АД, гр. Видин, не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Елит Медикал" ООД, гр. София, чрез представляващия дружеството управител Кирков, изразява становище за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против решение № 543 от 17.10.2008 г. на изпълнителния директор на МБАЛ "Света Петка" АД, гр. Видин за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, с посочения по-горе предмет. Твърденията в жалбата са, че неправилно комисията за оценка на офертите е приложила методиката за оценяване, по отношение показателя "Разсрочено плащане", тъй като в офертата на класирания на първо място участник, само за част от сумата на доставяното оборудване е предложено разсрочено плащане. Сравняването само на сроковете за разсрочено плащане е неправилно, тъй като предложения срок е за част, а не за цялата сума. От писмените доказателства в приложената административна преписка е установено, че процесната процедура за възлагане на обществена поръчка е открита с посоченото по-горе решение на възложителя, като същата по вид е открит конкурс. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Възложителят е избрал критерий за оценка - икономически най-изгодна оферта. В документацията на поръчката, в раздел "Показатели, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата" са разписани четири показатели за оценка - 1. Цена на предложението, като оценката се прави по метода на сравнение на предложените общи цени, ведно с ДДС, като за най-ниската цена се присъждат 50 точки, а всяка следваща получава по 2 точки по-малко, 2. Технически параметри, 3. Гаранционен срок и 4. Разсрочено плащане. По последния показател оценката се прави по метода на сравняване на предложения срок на разсрочено плащане, като участникът, предложил най-дълъг срок за разсрочено плащане, получава максимален брой точки - 10 и с по 2 точки по-малко за всяко следващо предложение. В образеца на "Финансова оферта", по отношение този показател е записано, че следва да се посочи срок и начин на плащане (в дни). Също така и в проекто-договора - раздел II, чл. 2.1 е записано, че за "изпълнение предмета на договора, възложителят е длъжен да заплати на изпълнителя цена в размер на. . . . . . . . лева и при условия, както следва. . . . " В чл. 2.3 на проекто-договора е записано, че заплащането се извършва в лева по банков път. Надлежно назначената комисия за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти е обективирала работата си в протокол, ведно с приложение № 1. Комисията е разгледала офертите на двамата допуснати участници, като по отношение офертата на жалбоподателя "Марвена" ООД, по спорния показател в протокола е отразено, че участникът предлага за "Срок и начин на плащане - до 259 дни разсрочено". По отношение, класирания на първо място участник - "Елит Медикал" ООД, комисията е посочила, че участникът предлага за "Срок и начин на плащане - до 372 дни от датата на доставката на апаратурата". Този участник е получил максималните 10 (десет) точки, а "Марвена " ООД е получила 8 (осем) точки. КЗК е установила, че в офертата на жалбоподателя, във връзка със срока и начина на плащане действително е посочено - до 259 дни - разсрочено. Що се касае до офертата на класирания на първо място участник по отношение спорния показател освен констатираното и отразено в протокола от конкурсната комисия, се съдържа още и посочване, че плащането следва да се извърши - 20% - при сключване на договора; 30% - при доставка на апаратурата и 50% до 372 дни от датата на договора. Именно последната сума ще се дължи разсрочено - до 372 дни. Комисията определяйки общата оценка е предложила на първо място да бъде класирано дружеството "Елит медикал" ООД, като с решение № 543/17.10.2008 г. изпълнителният директор на МБАЛ "Света Петка" АД, гр. Видин е възприел посоченото от комисията, класирал е на първо място този участник и го е определил за изпълнител на обществената поръчка. Жалбоподателят е класиран на второ място. При така установените данни КЗК е приела, че подадената жалба е неоснователна. Отхвърлила е възражението, че класираният на първо място участник е задал некоректно предложението си за разсрочено плащане, поради което е следвало да получи 0 точки по спорния четвърти показател. КЗК е посочила, че възложителят не е поставил минимални или задължителни условия, както и ограничения, отнасящи се до начина на плащане, такива не са поставени и в ЗОП относно вида и начина на заплащане на сумите по договорите за обществени поръчки. След като възложителят е предоставил правото участниците в процедурата да предложат варианти и условия за плащане, то комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е приложила правилно методиката за оценка по показателя К4 "Разсрочено плащане". В методиката е указано, че се сравняват и оценяват сроковете за разсрочено плащане, а не за каква част от сумата това разсрочено плащане се отнася, като не може да се възприеме предложеното от жалбоподателя редуциране на дните за разсрочено плащане, тъй като посоченото ще е нарушение на чл. 54, ал. 2 и чл. 71, ал. 1 от ЗОП. Комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е действала законосъобразно при стриктно спазване на разпоредбата на чл. 71 от ЗОП и съответно протоколът за работата й е законосъобразен, на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП, при правилно изложени мотиви. По отношение искането протоколът от работата на комисията да бъде отменен, КЗК е приела, че същото е недопустимо и следва да се остави без разглеждане, тъй като съгласно чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, тя може да отмени незаконосъобразно решение на възложителя или да установи незаконосъобразно действие или бездействие, а в случая не са налице изискванията на чл. 11 от ЗОП - не е налице индивидуален административен акт, който да подлежи на контрол за законосъобразност. Протоколът за работата на помощния орган на възложителя не отговаря на квалификацията за индивидуален административен акт, съгласно чл. 21, ал. 1 от АПК, според който индивидуален административен акт е изричното волеизявление или изразеното с действие или бездействие волеизявление на административен орган или на друг овластен със закон за това орган или организация, с което се създават права или задължения или непосредствено се засягат права, свободи или законни интереси на отделни граждани или организации, както и отказът да се издаде такъв акт и поради това не подлежи на отмяна. По изложените съображения е отхвърлили жалбата. Така постановеното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Неправилни са изводите на КЗК, че комисията за оценка на офертите е приложила правилно методиката за оценяване на предложения, по спорния четвърти показател. Вярно е, че възложителят не е въвел задължителни условия относно начина и сроковете за заплащане на цената, като е оставил възможност на кандидатите да посочат вида и начина на заплащане на сумата по договора за обществена поръчка. В протокола на конкурсната комисия обаче, същата не е направила коректно описание на предложенията на участниците по спорния показател, като изобщо не е отразено, че класираният на първо място кандидат е предложил схема на плащане чрез - 20% при сключване на договора, 30 % при доставка на апаратурата и 50% при разсрочено плащане. Жалбоподателят е предложил цялата сума да бъде заплатена при условията на разсрочено плащане. При това положение, след като възложителят не е предвидил изрично в методиката за оценяване подобни варианти, а е въведено общо условие да се сравняват сроковете за предложеното разсрочено плащане, т. е. визиран е само общия случай, когато разсроченото плащане е предложено за цялата сума по договора, то в този случай комисията е тази, която следва да изложи своите мотиви относно приложението на показателя. Когато показателите за оценяване са свързани с конкретни стойности, или имат математически израз или друга формула за количествено оценяване, липсата на мотиви, или посочването на оценките в табличен вид не съставлява нарушение на закона. В случая обаче, показателят съдържа и субективен елемент, тъй като са възможни и случаи, при които се излиза от очертаната от възложителя обща рамка на еднократно заплащане на сумата и не е достатъчно сравняването само на срока за разсрочено плащане. Следва да бъдат изложени мотиви по обстоятелството, че всъщност разсроченото плащане, предложено от единия от участниците обхваща само половината от сумата на цената по договора. При това положение не е достатъчно простото сравняване на срока за разсрочено плащане в дни от конкурсната комисия, тъй като офертите не са съпоставими. Комисията не е описала точно оценяваните предложения, както и не е изложила никакви мотиви по отношение приложението на спорния показател, с което е допуснала нарушение на нормата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Възложителят също не е изложил мотиви в решението си по чл. 73 от ЗОП, по отношение оценяването, напълно е възприел констатациите и класирането и се е позовал на протокола на конкурсната комисия, с което е нарушил цитирания текст. Решението му е незаконосъобразно, тъй като оценяването е опорочено по критерия "Разсрочено плащане" - същото е необосновано - липсват мотиви. Решението на КЗК също е незаконосъобразно, тъй като не е констатиран посочения порок и следва да бъде отменено. Произнасяйки се по същество, настоящият състав приема, че следва да бъде отменено решението на възложителя, като процедурата се върне за продължаването й от фазата на последното законосъобразно действие - оценяване на офертите и класиране на кандидатите. Останалите възражения в жалбата правилно са били отхвърлени от КЗК, като с оглед вече посочения резултат - отмяна на решението на КЗК и това на възложителят не се налага подробното им обсъждане. Отмяната на решението на възложителя следва да бъде постановено при условията на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, с оглед данните от извършената служебна проверка, че не е сключен договора за обществената поръчка със спечелилия участник. В тази насока са и данните в писмо изх. № 1577/11.05.2009 г. на възложителя, от което е видно, че не е сключен договор с "Елит медикал" ООД, гр. София. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение