Решение № 14421 от 2.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8649/2014 г.

Решение № 14421 от 2.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8649/2014 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба на Консорциум "РАП - ИБНИ ИКБС" ДЗЗД, състоящ се от: "РАП Системс България" ООД и "ИБНИ Инженерно бюро Никел" ГмбХ, представляван от управителя Рамон Харпс, гр. София, чрез адв. Иван Кочев, срещу решение № 713 от 05.06.2014 г., постановено по преписка № КЗК-535 от 08.05.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение органът по преразглеждането е оставил без уважение жалбата срещу решение № РД-16-528/17.04.2014 г. на зам.- министъра на икономиката и енергетиката, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, упражняване на авторски надзор и консултантски дейности на строеж "Междусистемна газова връзка България - Сърбия на българска територия"; възложени са разноски. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението като се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния и процесуалния закон. По изложените съображения в нея се моли, решението на органа по преразглеждането да се отмени, да се отмени и решението на възложителя, а процедурата се върне от етапа на последното законосъобразно действие, като на възложителя се дадат задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Органът по преразглеждането не е взел становище. Ответникът - Министърът на икономиката и енергетиката, след решение на Народното събрание от 11.11.2014 г. за разделяне на Министерството на икономиката и Министерство на енергетиката, представляван от процесуалните представители юрк. Божилова, Маринова и Жамгочиян заявяват оспорване на жалбата. Заинтересованата страна - "Химкомплект инженеринг" АД, представлявана от процесуалния си представител адв. Костадинова оспорва жалбата. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна срещу акт, подлежащ на обжалване и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че с Решение № РД-16-1627 от 19.11.2013 г. възложителят e открил по вид "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране, упражняване на авторски надзор и консултантски дейности на строеж "Междусистемна газова връзка България - Сърбия на българска територия". С Решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В т. III на протокол № 2 от работата на комисията е отразена извършената проверка на Плик № 1 на жалбоподателя. Комисията е взела решение на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП участникът да представи допълнително документи. В Протокол № 3 от работата на комисията са отразени извършените действия съобразно чл. 68, ал. 10 от ЗОП. По отношение на "Химкомплект - инженеринг" АД комисията е констатирала, че документите в плик № 1 от офертата на участника, включително допълнително представените, удостоверяват съответствието с критериите за подбор, поставени от възложителя в документацията за участие в процедурата. В т II. за участника Консорциум "РАП-ИБНи ИКБС", комисията е констатирала несъответствия. В протокол № 4 от работата на комисията са отразени действията по реда на чл. 69а от ЗОП. С Решение № РД-16-528/17.04.2014 г. на възложителя на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 7, т. 1, и чл. 8, ал. 2 от ЗОП и предвид протоколите от работата на комисията, назначена със Заповед № РД-16-987/19.07.2013 г., е обявено класирането. В т. I от решението са посочени отстранените участници, като в т. I. 1.1 е посочен участникът Консорциум "РАП-ИБНи ИКБС", отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Изложените мотиви за отстраняване са идентични с мотивите, посочени в Протокол № 3 от заседание на комисията, проведено на 27.02.2014 г. В т. II от решението е посочен участникът, класиран на първо място в процедурата "Химкомплект - Инженеринг" АД с комплексна оценка от 100 т. В т. III. 2.3. от обявлението по отношение на изискванията за технически възможности на участниците в процедурата е предвидено изискването да се представи списък, съдържащ информация за уменията, ефективността и опита на участниците (Приложение № 15), с приложени към него документи, удостоверяващи изработването на Инвестиционни проекти, които са съгласувани по реда на ЗУТ или за които е издадено Разрешение за строеж или еквивалентен документ за чуждестранни участници. Уточнено е, че тези документи могат да бъдат копие на съгласувателно писмо от одобряващия орган съгласно ЗУТ/Копие на Разрешения за строеж или еквивалентни за чуждестранните участници. Като изискуемо минимално ниво възложителят е определил опит на участниците в изработването на инвестиционни проекти за най-малко 30км непрекъснат участък газопровод с налягане над 1,6 MPa и диаметър не по-малко от DN 300 и за най-малко 1 АГРС, за които има одобрен инвестиционен проект по реда на ЗУТ или издадено Разрешение за строеж или еквивалентен документ за чуждестранни участници. От приложените документи следва да са видни наименованието на участника и основните технически и функционални характеристики и параметри на обектите (линейна част - дължина, налягане, диаметър, прилежащи съоръжения; АГРС - максимален разход, налягане на вход и изход и др.). За целта, в случай, че в приложените документи изброената информация не се съдържа, то към тези документи задължително се прилага и заверено копие на документ, който съдържа изискуемата информация (документ, от който да е виден възложителят, предметът на договора, периодът на изпълнение, обхватът на изпълнените дейности, техническите и функционални характеристики и параметри на проектирания обект; извлечения от изработени оценки за съответствие на инвестиционния проект и други). Аналогично изискване е поставено и в Раздел II "Изисквания към участниците", т. 6.2.2. от документацията за участие. От съдържанието на Протокол № 2 от заседание на назначената по процедурата комисия (т. 5 от фактическата обстановка) е видно, че в съответствие с чл. 68, ал. 7 от ЗОП е извършена проверка на представените от участниците документи в Плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя. По документите на жалбоподателя Консорциум "РАП - ИбНи ИКБС" е установено, че в представения от "РАП Системс България" ООД списък, съдържащ информация за уменията, ефективността и опита на участниците - Приложение № 15, не е посочен опит в изработването на инвестиционни проекти за най-малко една автоматична газорегулираща станция (АГРС), за която да има одобрен инвестиционен проект по реда на Закона за устройство на територията (ЗУТ) или издадено Разрешение за строеж, във връзка с посоченото условие. За обектите, посочени под № 7 и 8 в представения от "ИБНИ Инженерно бюро Никел" списък, съдържащ информация за уменията, ефективността и опита на участниците - Приложение № 15, са представени заверени копия на Разрешение за строеж, като комисията, а в последствие и КЗК е счела, че от документите не става ясно дали "ИБНИ Инженерно бюро Никел" е проектирал посочените АГРС, във връзка с изискването на т. 6.2.2. от раздел II. от документацията за участие. С оглед установеното, комисията е взела решение на основание чл. 68, ал. 9 от ЗОП участникът да представи следните документи: нов списък по образец на Приложение № 15 от "РАП Системс България" ООД с посочена АГРС и с приложени към него документи, удостоверяващи уменията, ефективността и опита на участника, с което участникът да отговаря на изискването по т. 6.2.2. на Раздел II. "Изисквания към участниците", или за минимум един от посочените обекти под № 7 и 8 от списъка - Приложение № 15, на "ИБНИ Инженерно бюро Никел" да представи: заверено/и копие/я на документ/и, от който/които да е видно, че същият/те е/са проектиран/и от ИБНИ Инженерно бюро Никел, или нов списък, съдържащ информация за уменията, ефективността и опита на участниците (по образец Приложение № 15) от "РАП Системс България" ООД или ИБНИ Инженерно бюро Никел, с посочена друга АГРС с приложени документи, удостоверяващи уменията, ефективността и опита на участника, с която се осигурява изискването по т. 6.2.2. на Раздел II. "Изисквания към участниците". Настоящата инстанция намира извършените действия от страна на комисията, потвърдени от КЗК, за правилни и законосъобразни, тъй като в първоначално представения списък е описан като проектиран обект газопровод високо налягане (преносен) DN 300/PN 70, а не АГРС, описани са и основните технически и функционални характеристики на същия и период на изпълнение януари 2010 - март 2010; в Референцията от ЕВН България Топлофикация, възложител на горния обект съгласно списъка, отнасяща се до Енви Кон България е посочено отново, че въпросното дружество е изпълнило газопровод високо налягане (преносен), както и че същият е изпълнен в срок и без инциденти, а приложеното разрешение за ползване касае както газопровода, така и строеж на нова когенерация ТЕЦ "Пловдив - Север" и на строеж "ОРУ - 110кV", и не съдържа данни за изпълнителите, а единствено за възложителите на проектите ("ЕВН България Топлофикация" и "НЕК" ЕАД). Поради изложените съображения представените първоначално документи от "РАП Системс България" ООД правилно е прието, че не доказват опит на участника в проектирането на АГРС. В протокол № 3 (т. 5 от фактическата обстановка) се съдържат действията на комисията съобразно чл. 68, ал. 10 от ЗОП. По отношение на жалбоподателя е констатирано, че в новия Списък - Приложение № 15, в графа № 6 "Вид, номер и дата на документа, доказващ изпълнение" под № 2 е посочен нов обект, който не е фигурирал в първоначалния списък - "Нова когенерация" (с АГРС в обхвата), като участникът е отбелязал, че представя Разрешение за строеж № 163/18.06.2010 г. - община Пловдив, но комисията е констатирала, че посоченият документ не е наличен сред представените от участника документи. От страна на същата е прието, че с повторно представените документи - референция от "Енви Кон България" ООД и Разрешение за ползване № СТ-05-1480/09.12.2011 г., както и допълнително представената референция от "ЕВН България Топлофикация" ЕАД, отново не се доказва, че посоченият обект под № 2 в новия списък включва проектиране на АГРС, както и че участникът в обединението "РАП Системс България" ООД е участвал в проектирането на АГРС. Констатацията на помощния орган на възложителя е правилна, тъй като въпреки че в повторно представения списък участникът декларира друг обект - "Нова когенерация" с включена АГРС в него, то останалите документи не удостоверяват участието му в проектирането на този обект. Предвид гореизложеното комисията правилно е приела, че не е доказан опитът на участника в обединението "РАП Системс България" ООД в изработването на инвестиционен проект за най-малко една автоматична газорегулираща станция, за която инвестиционният проект е одобрен по реда на ЗУТ или има издадено разрешение за строеж, каквото е изискването на възложителя съгласно т. 6.2.2. на Раздел "Изисквания към участниците". На практика комисията е отчела, че участникът Консорциум "РАП - ИбНи ИКБС" не е представил надлежно изисканите повторно документи и поради това не е отстранил констатираните нередовности в Плик № 1. По настоящото производство от страна на жалбоподателя е направено възражение, че в протоколите от работата на комисията липсва информация относно факта, че назначената по процедурата комисия се е възползвала от предвидената възможност съгласно чл. 68, ал. 11 от ЗОП, като е изискала в телефонен разговор от "ЕВН България Топлофикация" ЕАД ("ЕВН") информация относно това дали "Новата Когенерация" в ТЕЦ "Пловдив - Север" разполага с АГРС, за което е получила потвърждение. В подкрепа на това твърдение пред КЗК е представено и писмо с изх. № 696/28.04.2014 г. Следва да се изтъкне, че нормата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП има диспозитивен характер и поради това е въпрос на преценка дали комисията ще се възползва от нея или не. От друга страна, доколкото става въпрос за доказване изпълнението на изисквания за подбор на участниците чрез представяне на документи, от които това да е безспорно ясно установимо, то непълнотата в плик № 1 от офертата на жалбоподателя не може да бъде запълвана чрез прилагането на тази разпоредба. За отстраняването на нередовностите, правилно констатирани от комисията и конкретно указани на участника, му е предоставена изрична възможност чрез допустимите съгласно одобрената документация способи, а именно чрез представяне на необходимите документи. Що се отнася до обстоятелството, че посоченият телефонен разговор не е отразен в протокола, това не съставлява порок в работата й, тъй като не е формално действие, извършено като част от проведената процедура. Освен това, надлежни доказателства, в т. ч. и референции, за участието си в проекта за "Нова когенерация", включваща и АГРС в обхвата си, деклариран в новия списък, участникът така и не е представил пред възложителя. Настоящата инстанция намира, че извършените действия по отстраняване на жалбоподателя са правилни и законосъобразни. Съгласно разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП на отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата подлежи оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Следва да се отбележи, че това несъответствие трябва да бъде обективно и да се основава на представените документи от страна на участника в процедурата. В настоящия случай, от страна на комисията е извършена първоначална надлежна проверка по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП и поради това от страна на жалбоподателя са изискани повторно документи за технически възможности с оглед въведените изисквания от възложителя. При разглеждане офертата на жалбоподателя са констатирани несъответствия с изискванията, заложени в документацията за участие, и поради това е установена непълнота на офертата, което от своя страна изпълнява хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Настоящата инстанция намира за неоснователно възражението на жалбоподателя за липсата на мотиви в Протокол № 3 от 19.03.2014 г. относно приемането на допълнително представените документи от "Химкомплект инженеринг" АД. В разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП лимитативно са изброени необходимите реквизити на протокола от работата на комисията, като изискването за мотиви е относимо само за участниците, които са предложени за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. В случая доколкото видно от съдържанието на Протокол № 3 от 19.03.2014 г. комисията е приела представените документи, направената констатация за съответствието им с изискванията на възложителя е достатъчна и липсата на допълнителна обосновка не съставлява порок, както твърди жалбоподателят. В жалбата се твърди, че са извършени промени в ценовото предложение на участника, класиран на първо място в процедурата, а именно "Химкомплект инженеринг" АД. Твърдението е неоснователно. От съдържанието на протокол № 4 е видно, че са отразени действията по реда на чл. 69а от ЗОП. Назначената по процедурата комисия е констатирала, че в ценовото предложение на "Химкомплект инженеринг" АД са налице следните несъответствия: 1. В т. 1.2. от Приложение № 3 "Предлагана цена" "За придобити вещни права върху имотите за площадките и учредяване на сервитут за линейна част" е посочена цена в размер на 160000 лв., без ДДС, а в позиция 4 от Приложение № 3-1 "Ценова листа" - цена в размер на 210000 лв., без ДДС.; 2. В позиция 8.1.2.1 от Приложение № 3-1 "Ценова листа" за "Очистно съоръжение "Нови Искър" - пускова камера" посочената стойност не отговаря на сбора от стойностите, посочени в позиции 8.1.2.1.1. - 8.1.2.1.8. вкл.; 3. Посочените цени в Приложение № 3-1 "Ценова листа" позиция 1.1. "Преработка на ПУП-ПП - фаза Предварителен проект - частични изменения на трасе - 30 км" и позиция 1.2. "Преработка на ПУП-ПП - фаза Предварителен проект - частични изменения на площадки (4 бр.), в т. ч. подходни пътища към тях и ел. захранвания - 3000 м2" не показват съответствие с начина, по който следва да бъдат формирани, а именно количеството по всяка една от тях, умножено със съответната цена за преработка на ПУП, посочена в т. 4.1. и 4.2 от Приложение № 3-2 "Показатели за ценообразуване на проектни работи, авторски надзор и експертна подкрепа". Позовавайки се на съдържащата се забележка в приложенията на ценовото предложение, а именно: "при несъответствие между предложените единична и обща цена, валидна ще бъде общата цена на офертата. Назначената комисия е изискала от участника да отстрани констатираните несъответствия. Извършените действия на комисията са законосъобразни. Съгласно разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП комисията при необходимост може по всяко време да изисква от участниците допълнителни доказателства за данни от документите, съдържащи се в пликове № 2 и 3, като тази възможност не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение на участниците. В случая следва да се изтъкне отново изричната забележка в документацията на възложителя, че при несъответствия между единичните и общата цена водеща е последната, като в останалата си част офертата следва да бъде коригирана. Освен това, съгласно съдържанието на утвърдената методика, предмет на оценка е единствено предложената обща цена. Следователно, корекциите в единичните цени, извършени съобразно документацията, в случая не са довели до промяна в ценовото предложение от една страна, а от друга, не се отразяват по никакъв начин на оценяването на офертата на единствения допуснат до този етап участник. В подкрепа на горното е и съдържанието на проекта на договор (т. 4.3 от фактическата обстановка), съгласно който плащането се осъществява въз основа на стойностите, предвидени в ценовата листа, както и че общата стойност на възложения договор е в размер, съгласно Предлаганата цена, Ценовата листа и Показатели за ценообразуване. Т. е. нанесените в ценовата листа и в стойностите на показателите за ценообразуване корекции касаят аспекти, свързани с изпълнението на договора с избрания изпълнител, а не оценяването на ценовата оферта на този участник. Същият извод произтича и от прочита на протокола на комисията (т. 3 от ФО), където е изискано несъответствията да бъдат отстранени, "за да бъдат избегнати спорове относно оферираната цена и единичните цени при фактуриране, независимо от минималния размер на отклоненията, допуснати поради ползваните закръглени единични цени". Относно изнесените с допълнителното становище към жалбата аргументи по отношение на съдържанието на документите в плик № 1 на участника "Химкомплект - инженеринг" АД следва да се отбележи, че същите представляват нови твърдения и поради това с оглед разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП не следва да се разглеждат в настоящото производство. Постановеното решение на КЗК е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде потвърдено. Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение