Решение № 108 от 11.03.2010 г. на ВКС по гр. д. № 285/2009 г.

Решение № 108 от 11.03.2010 г. на ВКС по гр. д. № 285/2009 г., III г. о., ГК, докладчик съдията Ценка Георгиева Производството е по чл. 290 и сл. ГПК. С определение № 351 от 27.03.2009 г., постановено по настоящото дело № 285/2009 г. на ВКС, III г. о., е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на № 1234 от 26.11.2008 г. по в. гр. д. № 1* по описа за 2008 г. на Варненски окръжен съд, с което е оставено в сила решение № 1* от 20.05.2008 г. по гр. д. № 5010/2007 г. на Варненския районен съд, с което са отхвърлени исковете с правно основание чл. 203, ал. 3 и чл. 250 ЗОВСР., предявени от В. И. Н. от гр. В. срещу М. на о. за сумата 12 503,88 лв. неизплатено възнаграждение за извънреден труд за периода от 30.03.2001 г. до 30.04.2007 г. и за сумата 5 559,10 лв. обезщетение за забава. Ответникът по касация от М. на о. в представения писмен отговор моли решението да се остави в сила и да му се присъдят разноските по делото. За да се произнесе по основателността на жалбата Върховният касационен съдът взе пред вид следното: Касационно обжалване на въззивното решение е допуснато на основание чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК поради противоречиво решаване от съдилищата на въпроса може ли да се установи дължимостта и размерът на неизплатено възнаграждение за извънреден труд на военнослужещ в случаите, когато не може да се установи точно колко са дежурствата, в кои дни и с каква часова продължителност са, поради унищожаване от работодателя на изискуемите се документи. Варненският окръжен съд е оставил в сила решението на Варненския районен съд, с което са отхвърлени исковете с правно основание чл. 203, ал. 3 и чл. 250 ЗОВСР., предявени от В. И. Н. от гр. В. срещу М. на о. за сумата 12 503,88 лв. неизплатено възнаграждение за извънреден труд за периода от 30.03.2001 г. до 30.04.2007 г. и за сумата 5 559,10 лв. обезщетение за забава, с мотиви, че ищецът, върху когото е тежестта на доказване не е установил факта на полагане на извънреден труд. Приел е, че заключението на изслушаната по делото експертиза може да е индиция за евентуално положен извънреден труд, но не е достатъчна за да обоснове извод за основателност на предявения иск. Съдът не е възприел заключението на вещото лице от 14.03.2008 г. като недостатъчно обосновано - от заключението не става ясно от кои документи вещото лице е направило извод, че ищецът е давал посочените в справката дежурства като брой и вид дни, не се установява с каква часова продължителност е всяко от дежурствата, кои дни след полагането им ищецът е работил и с каква продължителност. Това становище по сходни казуси е изразено и в решенията по гр. д. № 1714/08 г. на ВОС и по гр. д. № 236/08 г. на ВОС. Обратното становище е възприето в останалите приложени решения на Бургаския районен съд, Бургаския окръжен съд, Варненския районен съд, Варненския окръжен съд и Бургаския апелативен съд - решение № 1* от 2.11.2006 г. по гр. д. № 278/07 на БРС, решение № 1935 по гр. д. № 1675/07 г. на БРС, решение № 40 по гр. д. № 8/2007 г. на БОС, решение № 14 по гр. д. № 2097/06 г. на БРС, решение № 112 по гр. д. № 270/07 г. на БОС, решение № 132 по гр. д. № 178/07 г. на БАпС, решение № 313 по гр. д. № 993/06 на БРС, решение № 1* по гр. д. № 588/06 г. на БРС, решение № 119 по гр. д. № 259/07 г. на БОС, решение № 109 по гр. д. № 139/07 на БАпС, решение № 123 по гр. д. № 1857/06 г. на БРС, решение № II-117 по гр. д. № 261/07 г. на БОС, решение № 197 по гр. д. № 2465/06 г. на БРС, решение 46 по гр. д. № 708/07 г. на БОС, решение № 1469 по гр. д. № 2714/07 г. на БРС, решение № III-86 по гр. д. № 66/08 г. н БОС, решение № 99 по гр. д. № 143/08 на БОС, решение № 3705 по гр. д. № 7444/06 г. на ВРС, решение № 1* по гр. д. № 6463/07 г. на ВРС, решение № 2* по гр. д. № 7461/06 г. на ВРС, решение № 2* по гр. д. № 9933/06 г. на ВРС, решение № 2556 по гр. д. № 6458/07 г. на ВРС, решение № 1* по гр. д. № 874/08 г. на ВОС, решение по гр. д. № 1969/08 г. на ВОС. При идентични хипотези в тези решения съдилищата са приели, че изслушаните по делото експертизи са годно доказателство за формиране на фактически и правни изводи, основани на законовата регламентация за правото на допълнително възнаграждение за положен извънреден труд. Предвид изложеното ВКС намира, че е налице хипотезата на чл. 291, т. 1 ГПК и съгласно посочената разпоредба следва да посочи практиката в кое от противоречивите решения смята за правилна. За да отговори на този въпрос съдът съобрази следното: Правилни са мотивите на въззивния съд относно служебното време на кадровите военнослужещи при обичайното изпълнение на задълженията и служебното време при носене на дежурство. Съответно на регламентацията на работното време при работа по трудово правоотношение - чл. 136 и чл. 136а КТ, Законът за о. и въоръжените сили на Р. (отм.) също урежда два вида служебно време - нормално и удължено. Удълженото работно време съгласно чл. 136а, ал. 4 КТ се компенсира чрез съответното му намаляване в срок до 4 месеца, и само при прекратяване на трудовото правоотношение преди компенсирането, разликата до нормалния работен ден се заплаща като извънреден труд - чл. 136а, ал. 5 КТ. Аналогично на изложеното ЗОВСР. и Правилника за кадрова военна служба (отм.) регламентират нормална дневна продължителност на служебното време 8 часа и удължено служебно време до 12 часа в денонощие - чл. 203, ал. 2 ЗОВСР. (отм.) и чл. 152, ал. 1 ПКВС (отм.). Удълженото служебно време също трябва да се компенсира чрез осигуряване на ползване на намалено работно време, но в рамките на общата продължителност на служебното време за месеца - чл. 152, ал. 4, т. 5 ПКВС (отм.). Извънредният труд е уреден в чл. 158, ал. 2 ПКВС. Регламентацията на служебното време при носене на дежурства и извънредния труд при дежурства по график се съдържа в чл. 154 - 157 и чл. 159 ПКВС (отм.) и тя е следната: Служебното време при носене на дежурство не може да превишава 24 часа, като за часовете над максималната продължителност на служебното време по чл. 152, ал. 1 ПКВС (отм.) - 12 часа, кадровият военнослужещ получава допълнително възнаграждение по чл. 226, ал. 1 ЗОВСР. (отм.). Като извънреден труд при дежурство по график се заплаща само времето, с което се превишава максималната продължителност на дежурството от 24 часа. Този извод следва от разпоредбата на чл. 159, ал. 1 ПКВС (отм.), съгласно която извънреден труд при дежурства по график, с продължителност 24 часа, се допуска по изключение при описаните в текста предпоставки. Ал. 3 на същата разпоредба ограничава полагането на извънреден труд при дежурство до 10 часа в работни дни или общо 34 часа в работни и почивни дни за един календарен месец. Ако не е изплатено допълнително възнаграждение по чл. 226 ЗОВСР., то следва да се присъди. В настоящия случай се претендира извънреден труд от носене на дежурства, което не е компенсирано с почивки. От първоначалното заключение на вещото лице Д. П. от 9.11.2007 г. се установява, че с протокол от 18.05.2007 г. вахтените журнали на подводниците С. и Н. са унищожени. Унищожени са и заповедна книга на П-83 за периода 1.01.2003-8.12.2005 г. и заповедна книга на П-84 за периода 1.01.2003 г. - 8.12.2005 г. Освен това в книгата за отчитане на положения извънреден труд от кадровите военнослужещи в под. 38090 няма отразени данни за извънреден труд. Данни за положени дежурства и ползвани компенсации има само за 2006 и 2007 г. ВКС намира, че макар и да липсват посочените по-горе документи, основателността и размерът на претенцията могат да се установят с помощта на заключение на вещо лице, но обосноваността на заключенията на вещите лица по отделните дела, приключили с приложените противоречиви решения, е фактически въпрос по всяко от тях. По настоящото дело съдът е отхвърлил претенцията поради недостатъчна обоснованост на заключението на вещото лице. Настоящата инстанция споделя този извод на съда, но намира, че това не е основание за отхвърляне на исковете, а за назначаване на нова експертиза на основание чл. 130 ГПК (отм.), като поради сложността на задачата по преценка на съда тя може да е тричленна. В заключението на вещото лице Д. П. се съдържат данни за превишаване на продължителността на служебното време извън посоченото в чл. 203, ал. 2 ЗОВСР. (отм.) без да е разграничена тази хипотеза от дължимото възнаграждение за извънреден труд при превишаване на служебното време през време на носене на дежурства по график, съобразно изложеното по-горе. Недостатъчната обоснованост на писмените заключения на Д. П. е наложила пространни обяснения на вещото лице в съдебно заседание, включително пред въззивния съд, но дадените устно съществени пояснения, съгласно чл. 157, ал. 1 ГПК (отм.) трябва да са дадени в писмена форма за да са част от експертизата. Изложеното налага отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав, като при новото разглеждане на делото се изслуша експертиза на вещо лице, което да даде заключение дали е изплатено допълнително възнаграждение по чл. 226 ЗОВСР. (отм.) съгласно чл. 204, ал. 4 за часовете над служебното време по чл. 203, ал. 2 или за почивни или празнични дни, и ако има пълно или частично заплащане, то следва да се приспадне, а ако няма заплащане следва да се изчисли възнаграждението по чл. 226. За часовете над 24 часа дежурство се дължи възнаграждение за извънреден труд в зависимост от това дали е положен в делнични или почивни дни. Водим от горното Върховният касационен съд, състав на трето гражданско отделение