Решение № 13349 от 15.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2425/2013 г.

Решение № 13349 от 15.10.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2425/2013 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на Пламен Ташев Абаджиев, осъществяващ търговска дейност като ЕТ "Пламен Абаджиев" със седалище и адрес на управление: гр. Смолян, ул. "Маестро Атанасов" № 4, подадена чрез процесуалния му представител адв. Караманолов, против решение № 2636/3.12.2012 г. на Административен съд /АС/ - гр. Пловдив, постановено по адм. д. № 1072/2012 г., с което е отхвърлена жалбата му против Ревизионен акт /РА/ № 211105215/19.12.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, И. Р. М. - гр. Смолян, потвърден с решение № 249/6.03.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП /сега Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се следното: Неправилна е преценката от страна на съда на допуснатите в хода на ревизията съществени процесуални нарушения при издаването на две заповеди за възлагане на ревизията /ЗВР/ с един и същ номер, от една и съща дата, но различно съдържание. Посоченото обстоятелство обуславя нищожност или незаконосъобразност на РА. Допълнителен довод в тази насока е изложеното в Ревизионния доклад /РД/. Незаконосъобразно с РА е определена печалба по аналог без да се определят разходите по аналог. Незаконосъобразни са изводите на органите по приходите по отношение на разходите за горива и възприетата норма на надбавка. Претендира се отмяна на обжалваното решение. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП - оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Коева по съображения, изложени в писмено становище и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Пловдивския административен съд е бил РА № 211105215/19.12.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, И. Р. М. - гр. Смолян, потвърден с решение № 249/6.03.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП. Органът по приходите е установил наличие на обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК /данни за укрити приходи/ за ревизираните 2008 г. и 2009 г. Данъчната основа за данък върху доходите е определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. На тази база е извършена корекция на окончателния размер на осигурителния доход и на основание чл. 6, ал. 8 и чл. 157, ал. 6 от КСО вр. чл. 2, ал. 3 и ал. 4 от НООСЛБГРЧ, чл. 40, ал. 1, т. 2 от ЗЗО са определени допълнителни задължения за осигурителни вноски за фонд "Пенсии", осигурителни вноски за ДЗПО в УПФ и осигурителни вноски за фонд "ЗО". Първоинстанционният съд е отхвърлил като неоснователна жалбата срещу РА, като подробно е обсъдил доказателствата по делото и е отговорил на всички доводи и възражения на жалбоподателя. Приел е, че според доказателствата, събрани в хода на ревизията и анализа, направен от органа по приходите, са налице данни за укрити приходи, поради което правилно е установено обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК. Използвайки двете експертизи, приети в хода на ревизионното производство, органите по приходите са определили средна пазарна цена за предоставяната от ЕТ услуга, след приспадане на разходите за гориво, каквито не са били осчетоводявани. За определените доходи от патентна дейност /15 294.62 лв. за 2008 г. и 21 988.96 лв. за 2009 г./ на основание чл. 61з от ЗМДТ лицето не подлежи на облагане с данък по реда на ЗДДФЛ, доколкото оборотът не превишава 50 000 лв. На основание чл. 124а от ДОПК, препращащ към разпоредбите на чл. 122 - чл. 124 ДОПК и за установяване на задължения за осигурителни вноски, е определен окончателният размер на осигурителния доход, върху който се дължат допълнително осигурителни и здравноосигурителни вноски. Намерил е, че издаването на две ЗВР не води до нищожност на РА. Правилните ЗВР и РД са връчени по надлежния ред. Жалбоподателят е бил уведомен за обхвата на ревизията и правото му на защита срещу РА не е нарушено. Така постановеното решение е правилно. Правилна е преценката на съда, че не са налице основания, обуславящи извод за нищожност на РА или незаконосъобразност само и единствено, поради допуснати съществени процесуални нарушения в хода на ревизията. На основание чл. 112, ал. 1 от ДОПК ревизионното производство е образувано със ЗВР № 1103293/1.07.2011 г., издадена от компетентен орган по смисъла на чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК - и. д. началник сектор "Ревизии" в ТД на НАП - Пловдив, офис Смолян - Златина Димитрова Велиева, на която изрично със заповед № РД-09-1/3 от 10.03.2011 г. на териториалния директор на ТД на НАП - Пловдив е възложено издаването на заповеди за образуване на ревизионни производства. Същата е приложена на л. 9 от делото на АС Пловдив. Обхватът на ревизията, определен с тази заповед, е чл. 48 ЗДДФЛ, а срокът за завършване на ревизията - 3 месеца от датата на връчването на заповедта. Заповедта е връчена на 11.07.2011 г. лично на Пламен Абаджиев. На 7.10.2011 г. ръководителят на ревизионния екип Филип Георгиев Карапиперов е направил пред органа, възложил ревизията, предложение за промяна на нейния обхват, като е изложил съображения за това, че следва да се изравни окончателният размер на осигурителния доход за 2008 г. и 2009 г. и едновременно с това искане за продължаване на срока за извършване на ревизията до 11.11.2011 г. Със ЗВР № 110521215/7.10.2011 г., издадена отново от органа, възложил ревизията, срокът е продължен и е изменен обхватът като са включени задължения за вноски за ДОО за самоосигуряващите се лица /чл. 4, ал. 3, т. 1, 2 и 4 КСО/; вноски за здравно осигуряване за самоосигуряващите се лица /чл. 40, ал. 1, т. 2 и ал. 5 от ЗЗО/; вноски за ДЗПО за УПФ за самоосигуряващите се лица /чл. 4, ал. 3, т. 1, 2 и 4 от КСО/ за периода 1.01.2008 г. - 31.12. 2009 г. Заповедта е връчена лично на Пламен Абаджиев на 19.10.011 г. от Стефка Петкова Велева - инспектор по приходите. С жалбата си до съда жалбоподателят представя заверено от него за вярно с оригинала копие от тази заповед, както и заверено от него за вярно с оригинала копие от заповед със същия номер и от същата дата, в която обхватът на ревизията включва само данък по чл. 48 от ЗДДФЛ, връчена на същата дата и от същото лице - Стефка Петкова Велева - инспектор по приходите. Следва да се посочи обаче, че оригиналът на втората заповед със същия номер и дата, в която обхватът на ревизията включва само данък по чл. 48 от ЗДДФЛ, не е представен от жалбоподателя. При твърдения от страна на ответника по делото, че заповед с такова съдържание не е издавана и връчвана, жалбоподателят е следвало да я представи в оригинал, а не само като заверено копие. Поради непредставянето й, неговите твърдения остават недоказани. Съдът е извършил констатация в съдебно заседание по представения от жалбоподателя в оригинал РД и е констатирал, че в него е посочен обхват на ревизията "данък по чл. 48 ЗДДФЛ", т. е. констатирал е различие в таблицата на първата страница от РД, но не и в цялостното му съдържание и предложението за установяване /Таблица 1, стр. 27 и стр. 28/, в което именно са установени задълженията за осигурителни вноски. Независимо от изложеното, правилен и законосъобразен е изводът на съда, че връчването лично на ревизираното лице на ЗВР № 110521215/7.10.2011 г. с включени в обхвата на ревизията задължения за вноски за ДОО; вноски за ЗО; вноски за ДЗПО за УПФ за периода 1.01.2008 г. - 31.12. 2009 г. налага извод за това, че РА не е нищожен. РА би бил нищожен само, ако такава ЗВР не беше изобщо издавана и връчвана. Правилно първоинстанционният съд е приел също така, че събраните от ревизиращите органи доказателства установяват обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК. На ЕТ "Пламен Абаджиев" е издадено от министъра на транспорта Разрешение № 2360 от 8.04.2008 г. за извършване на обучение на кандидати за придобиване на правоспособност за управление на МПС на територията на Смолянска област /л. 158/. На 21 лица от преминалите курс на обучение в Учебен център ЕТ "Пламен Абаджиев" са връчени в хода на ревизията искания за представяне на документи и писмени обяснения. От тях само 10 са представили отговори и в тези отговори са посочени противоречиви данни относно цената на обучението. Установените от органа по приходите средни пазарни цени на тази услуга на базата на две приети експертизи потвърждават извода за укрити приходи. Доводът на касатора, че при определянето на средните пазарни цени на услугата неправилно е определен разходът за гориво и нормата на надбавка, тъй като при изготвянето на експертизите е използван методът на увеличената стойност вместо метода на сравнимите неконтролирани цени, е бил наведен и в подадената до АС жалба срещу РА. Независимо от това, в поисканата от жалбоподателя и допусната от съда съдебна експертиза пазарните цени на услугата отново са определени по метода на увеличената стойност, като вещото лице е посочило в своето заключение, че именно този метод следва да бъде използван при определяне на пазарните цени на услуги. Искане за изготвяне на експертна оценка на пазарната цена на конкретния вид услуги по метода на сравнимите неконтролирани цени не е било заявено от жалбоподателя. Обстоятелството, че вещото лице, изготвило съдебното експертно заключение, определя по-високи пазарни цени от възприетите от органа по приходите /2008 г. за категория В - 260 лв. при определена в РД 155 лв.; категория С - 315 лв. при определена в РД - 170 лв.; 2009 г. - категория В - 255 при определена в РД - 173 лв.; категория С - 285 лв. при определена в РД - 190 лв./ потвърждава извода на първоинстанционния съд за неоснователност на доводите на жалбоподателя за незаконосъобразно определяне на пазарните цени в РА. Неоснователен е и доводът за неправилно определен размер на разходите от дейността, на базата на които е определен доходът. Разходите за дейността са такива, каквито лицето е декларирало и доказателства, установяващи различни от тези разходи, не са налице. На базата на установените с РА по-високи доходи за 2008 г. и 2009 г. законосъобразно с РА е коригиран общият годишен окончателен размер на осигурителния доход за 2008 г. и 2009 г., върху който следва да се внесат осигурителни вноски. Органът по приходите е взел предвид обстоятелството, че лицето е избрало осигурителен доход, върху който се внасят авансово осигурителни вноски от самоосигуряващи се лица /за 2008 г. - 2880 лв. годишен доход или 240 лв. месечен доход и за 2009 г. 3120 лв. годишен доход или 260 лв. месечен доход/. Размерът на допълнителните задължения за осигурителни вноски не се оспорва и по делото не са събрани доказателства, установяващи различен такъв. С оглед на изложеното, решението на АС - Пловдив като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Въпреки изхода на спора, юрисконсултско възнаграждение на ответника по касация не следва да се присъжда. Същият не е бил представляван от юрисконсулт в касационната производство. С решението на първоинстанционния съд е присъдено юрисконсултско възнаграждение в размера на минималното адвокатско възнаграждение и е изпълнено изискването на чл. 161, ал. 1 изр. последно от ДОПК. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,