Решение № 11119 от 26.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12144/2012 г.

Решение № 11119 от 26.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12144/2012 г., VIII о., докладчик председателят Цветанка Табанджова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителен процесуален кодекс /ДОПК/, вр. чл. 208 и сл. от Административно-процесуалният кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба "БУМАР" ООД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, ул. "Драган Манчев" 5А против решение № 1671/13.07.2012 г. на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена като неоснователна жалбата му срещу ревизионен акт № 161100466 от 23.06.2011 г., издаден от Иван Кръстев Кръстев, на длъжност старши инспектор по приходите при ТД на НАП гр. Пловдив, потвърден с решение № 880 от 16.09.2011 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" гр. Пловдив, при Централно Управление на Национална агенция по приходите, в частта му, с която на "Бумар" ООД, за отчетни периоди от 28.08.2007 г. до 31.12.2009 г., допълнително е начислен ДДС на стойност 2 182.95 лв.; за отчетни периоди от 28.08.2007 г. до 31.12.2007 г., отказан е данъчен кредит общо в размер на 3 267.07 лв. и са начислени лихви за просрочие в общ размер на 1 956.98 лв.; начислени задължения за внасяне корпоративен данък за 2007 г. в размер на 2 798.04 лв. и съответни лихви за просрочие в размер на 1 155.80 лв. и корпоративен данък за 2008 г. в размер на 1 062.82 лв. и съответни лихви за просрочие в размер на 265.21 лв. Твърди се, че съдебният акт е неправилен поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Моли да бъде отменено обжалваното решение. Ответната страна -- директорът на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението", гр. Пловдив при централното управление на Национална агенция за приходите в писмено възражение излага съображения за правилност и законосъобразност на обжалваното решение. Претендира юристконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение, счита постъпилата жалба за допустима, като подадена в срок, от активно легитимирано лице и срещу подлежащ на обжалване акт. По същество е неоснователна, което настоящият състав мотивира, както следва: Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 161100466 от 23.06.2011, потвърден с решение № 880 от 16.09.2011 на директора Дирекция "ОУИ" Пловдив при ЦУ НАП, с който на "Бумар" ООД са определени допълнителни данъчни задължения по ЗДДС в общ размер 2 182.95 лв. лева, ведно с лихви за забава, корпоративен данък за 2007 г. в размер на 2 798.04 лв. със съответните лихви и корпоративен данък за 2008 г. в размер на 1 062.82 лв. със съответните лихви за забава. С първоинстанционното решение, съдът е установил, че правилно с оглед фактическата страна на спора е приложена хипотезата на чл. 122 ДОПК, като при установеното наличие на данни за укрити доходи през ревизираните периоди, определянето на данъчната основа за изчисляване на дължимите преки и косвени данъци на жалбоподателя следва да се извърши по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК. От анализа на представените в производството доказателства е изведен извода, че материалната доказателствена сила на РА по чл. 124, ал. 2 ДОПК не е опровергана в хода на съдебното обжалване, поради което и жалбата е отхвърлена като неоснователна. Така постановеното решение е правилно. Разпоредбата на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК изисква наличието на данни за укрити приходи или доходи. Анализът на посочената норма и по-конкретно на употребената в нея дума "данни" налага извода, че за да се приеме приложимостта на визираната хипотеза е достатъчно да са налице индиции, а не категорични доказателства за укрити приходи или доходи. В конкретния случай, документите, събрани от органа по приходите в хода на ревизията от доставчиците на ревизирания субект индикират, че той е получател на стоки по фактури, които не е осчетоводил, респективно не е осчетоводил прихода от реализацията на тези стоки, след като те не са установени при извършената инвентаризация като налични и в количествата по процесните фактури. Следователно, основанието на чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК се подкрепя от документите, събрани от органа по приходите в хода на ревизията. При това положение, намира приложение презумпцията за вярност на фактическите констатации в РА, установена в чл. 122, ал. 2 ДОПК. Тази презумпция е оборима, но доказателствената тежест за това се носи от жалбоподателя при условията на пълно и насрещно доказване. Първото оплакване на касатора е за нарушение на чл. 114, ал. 1 и 2 ДОПК, чл. 117, ал. 1 и 4 от ДОПК, че ревизията е приключила дълго след законоустановения четиримесечен срок, а ревизионният доклад е съставен след 14 дни от изтичане на срока за извършване на ревизията и е връчен на ревизираното лице извън тридневния срок от съставянето му. Първоинстанционният съд правилно е изяснил фактите относно сроковете по чл. 114 и е заключил, че ревизиращият орган е спазил сроковете за извършване на ревизията. Относно връчването на ревизионния доклад, действително, той е връчен след изтичането на тридневния срок по чл. 117, ал. 4 от ДОПК, но по делото са представени доказателства (Протокол № 1106322/16.05.2011 г.), че дружеството е било търсено на по-ранна дата. Освен това, касационната инстанция споделя извода на първоинстанционният съд, че неспазването на тези срокове не е основание за отмяна на РА. Даже и да се установи, че не са спазени някои от сроковете при издаването на РА, това нарушение не е съществено и то не би могло да доведе до нищожност на издадения РА, и тъй като в процедурата по обжалване на РА съдът е съд по същество (чл. 160 ДОПК), то той е длъжен, даже и да отмени незаконосъобразния РА, сам да определи размера на данъчните задължения за проверявания период. Предвид това съдът е изследвал и материалната законосъобразност на акта и обосновано е приел, че същият е законосъобразен. Неоснователно е възражението на касатора за липса на компетентност на органа, издал акта, по аргумент на чл. 119, ал. 3 от ДОПК. Правилно съдът е преценил като неоснователно оплакването на ревизираното лице за нищожност на РА като издаден при липса на компетентност, тъй като била нарушена нормата на чл. 119, ал. 3 във връзка с ал. 2 от ДОПК. Подробно изложените оплаквания в касационната жалба в противната насока не се подкрепят от данните по делото. Определянето на едно и също лице да издаде РА, участвало и в изготвянето на ревизионния доклад, при липсата на изрична законова забрана за това в ДОПК, съдът законосъобразно е приел, че не обосновава нарушение на процесуалните правила. В случая определеният да издаде РА съгласно заповед за определяне на компетентен орган № № К 1100466/16.05.2011 г на основание чл. 119, ал. 2 от ДОПК - инспектор Иван Кръстев Кръстев, при положение, че в чл. 119, ал. 2 ДОПК не се съдържа допълнително изискване към лицето, което може да бъде определено да издаде РА, не е действал извън предоставените му правомощия, още повече, че ревизионният доклад е съставен от екип от ревизори. Приложимият процесуален закон - ДОПК, в чл. 119, ал. 2 регламентира задължение за органа, възложил ревизията, да определи със заповед компетентния орган по приходите, който да издаде РА. Нито в чл. 119 ДОПК, нито пък в чл. 117 от ДОПК, отнасящ се до съставянето на ревизионния доклад, изрично е регламентирана забрана от законодателя едно и също лице да участва в ревизията и да изготви ревизионния доклад и да издаде РА. От липсата на такава изрична забрана следва, че е предоставена преценка на органа, възложил ревизията, както да определи издателя на РА, вкл. измежду лицата, извършили данъчна ревизия, така и да оправомощи друго лице по чл. 7, ал. 1, т. 4 ЗНАП. Второто процесуално нарушение при издаването на РА, поддържано от жалбоподателя, касационната инстанция намира също за неоснователно. Правилни са и изводите на административния съд относно неосчетоводените от дружеството фактури, и начисленият по тях данък. Ревизираното лице не е ангажирало доказателства, от които е възможно да се формира извод, че процесните сделки не са осъществени, стоките по тях не са получени и съответно продадени от същия при осъществяване на търговската му дейност. Липсата на подписи за получател по доставката в някои от фактурите, само по себе си не е обстоятелство, изключващо възможността сделките да са осъществени така, както е установено в хода на ревизионното производство. Неподписването на фактурата от получателя е възможна последица от различни обстоятелства, които са извън обективните възможности на прекия доставчик, включително при така наречените "дистанционни доставки". Още повече, че една част от доставчиците, които представляват вериги от хипермаркети ("Баумакс", "Кауфланд", "Метро" и пр.) практиката е, транспортирането на стоката да е за сметка на клиента. От обясненията е видно, че голяма част от доставките са извършвани с транспорт на доставчиците, за което притежават пътни листове и складови разписки, приложени към административната преписка. Следва да се има предвид, че в хода на ревизионното производство, органите на приходна администрация са установили упълномощените от жалбоподателя лица, които са приели стоките и подписали издадения първичен счетоводен документ. В този смисъл, неоснователно е твърдението в касационната жалба, че не са налице доказателства за реално придобиване на стоки от ревизираното лице. Относно отказаното право на приспадане на данъчен кредит не е налице спор и не се излагат конкретни доводи в касационната жалба. Въпреки това първоинстанционният съд задълбочено е изследвал връзката между придобиваните стоки с осъществяваната от лицето независима икономическа дейност и правото на приспадане на данъчен кредит и правилно е стигнал до извода, че, когато след като е придобита една стока/актив, за която лицето е приспаднало данъчен кредит и същата не се използва за независимата икономическа дейност на лицето, т. е. използва се за дейност, която не формира облагаем оборот, то лицето дължи данък в размер на ползвания данъчен кредит. В конкретния случай, дружеството е ползвало данъчен кредит по фактури за стоки от най-различно естество, както за лични, така и за битови такива, строителни материали, битова техника и пр., и следователно според преназначението на вещта стоките не биха могли да се използва за извършване на икономическата дейност на лицето. Неоснователни са и наведените в касационната жалба доводи за неправилно определяне на лихвите с оглед момента, от който се погасяват задълженията за тях при прихващане. Дължимостта на данъчните задължения и надвнесените суми по ЗДДС е констатирано с един акт, а именно - обжалвания РА, поради което и съобразно правомощията на органите по приходите по чл. 120, ал. 1, т. 6 от ДОПК, е извършено прихващане на насрещни вземания/задължения, което е отразено в таблица № 2 към РА. Съгласно чл. 104, ал. 2 от ЗЗД, двете насрещни вземания се смятат погасени до размера на по-малкото от тях от деня, в който прихващането е могло да се извърши. Предпоставки за извършване на прихващането, от друга страна, е наличието на насрещни, еднородни и изискуеми (установени по основание и размер) задължения. С оглед на това, административният съд правилно е приел, че основанията за извършване на прихващане на установените с процесния ревизионен акт задължения с надвнесените от жалбоподателя суми, са били налице към датата на издаване на ревизионния акт - 23.06.2011 г., а не към 09.2009 г., както твърди касатора. т. е. законосъобразно Върху размера на установените задължения е начислена лихва до 23.06.2011 г. същите се дължат на основание чл. 175, ал. 1 от ДОПК, а недължимо внесените от жалбоподателя суми, по аргумент от чл. 129, ал. 6 от ДОПК се възстановяват/прихващат без за тях да се дължи лихва за забава. С оглед изхода от спора и претендираните от касационният ответник разноски, настоящият състав счита, че не следва да се присъждат такива, поради неявяване на процесуален представител в настоящото касационно производството. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 предл първо от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение