Решение № 1941 от 23.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15701/2014 г.

Решение № 1941 от 23.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 15701/2014 г., VIII о., докладчик председателят Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 ДОПК вр. с чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Бисер Георгиев Раденков от гр. София, подадена чрез адв. Кремена Кулчева, против решение № 5954/10.10.2014 г. на Административен съд София-град, Първо отделение, 20 състав, постановено по адм. д. № 7725 по описа за 2013 г. на този съд. С решението е отхвърлена жалбата на Бисер Раденков срещу РА № 2121209285/14.03.2013 г., издаден от гл. инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. София, потвърден с решение № 1089/21.06.2013 г. на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП и Б. Раденков е осъден да заплати на дирекцията разноски в размер на 2719 лева. От съдържанието на касационната жалба може да се извлече основание по чл. 209, т. 3 АПК, съставляващо неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствени правила, необоснованост. Според касатора не са налице основания по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК, а и преценката по чл. 122, ал. 2 ДОПК не включвала в случая всички относими обстоятелства и събрани доказателства за доходите и разходите на лицето. Заетата от Цв. Господинова сума трябвало да намери място при формиране на началното салдо към 1.01.2005 г. Сумата в размер на 50 000 лева е била придобита от родителите на Б. Раденков в резултат на продажба на собствения им недвижим имот - западна част на двуетажна жилищна сграда - близнак, находяща се в гр. София, кв. "Обеля", ул. 13-та, № 39, за което обстоятелство е депозиран по делото нотариален акт. Във връзка с реализираните печалби е представено писмо с изх. № 378/14.11.2012 г. на "Еврофутбол" ООД. Съдът трябвало да обсъди възражението на Раденков, че част от неговите пътувания зад граница са в резултат на командировки, с цел закупуване на автомобили, свързани с дейността на дружеството - работодател. Съгласно дефиницията на § 1, т. 2 от ДР на ДОПК домакинството включва съпрузите, лицата, живеещи във фактическо съпружеско съжителство и техните деца и роднини, ако живеят при тях. В този смисъл касаторът се позовава на съдебна практика, обективирана в решение № 14658/7.11.2013 г. на ВАС, по дело № 2815/2013 г., Осмо отделение. По делото било установено, че Раденков живее във фактическо съжителство с лицето Антоанета Христова, с която има дете. Домакинството на Раденков включва и майката на А. Христова - Вълка Колева, която живее при тях от 2005 г. Касаторът счита, че съществено е нарушена разпоредбата на чл. 119, ал. 4 ДОПК, както и че РД е връчен без приложения. Според Раденков не са били изпълнени всички указания, дадени в решение № 2183/3.09.2012 г., тъй като не е направен задълбочен анализ на фактическата обстановка, включително на доказаният факт, че А. Христова е участвала в сделка за продажба на недвижим имот. Съдът не се произнесъл по възражението за изтекла погасителна давност. Касаторът моли чрез адв. Т. Янева и адв. Кулчева за уважаване на КЖ на предявените основания. Ответникът по КЖ - Д "ОДОП" - гр. София при ЦУ на НАП я оспорва чрез юрк. Шинев и моли за оставяне в сила на първоинстанционното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на ВАП дава подробно заключение за допустимост и неоснователност на КЖ. Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на КЖ, правилността на обжалваното решение на посочените основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от страна по делото и в срок, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество жалбата е основателна. С процесния РА на Б. Раденков са установени задължения за данък върху доходите за периодите от 1.01.2005 г. - 31.12.2010 г. в размер на 41536,87 лв. и лихви в размер на 31442,66 лева. Жалбоподателят е представил документи и писмени обяснения, подробно описани в РД и РА, извършени са насрещни проверки на Цв. Господинова, Зл. Михайлова, (майка на жалбоподателя), "Будин 1" ЕООД, (понастоящем "Баркър Естейт" ЕООД), "Еврофутбол" ООД, Антоанета Христова, с която Раденков живее на семейни начала. С протокол № 1206961-1/29.10.2012 г. са присъединени доказателства, събрани при предходна ревизия. Направени са проверки в информационните масиви на ТД на НАП. Приходните органи са счели са налично обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК, предпоставящо определяне на данъчната основа по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК. Ревизираното лице е депозирало попълнени справки по чл. 124, ал. 3 ДОПК. На основание чл. 35, ал. 1 ЗОДФЛ (отм.), респ. чл. 48, ал. 1 ЗДДФЛ, е определен размерът на дължим данък. По делото е изслушано заключение по ССчЕ, изготвило в таблична форма алтернативния паричен поток. При така установените обстоятелства административният съд е направил изводи за следното: Оспореният РА е издаден от компетентен орган, в изискуемата форма и съдържание, по време на ревизионното производство не са допуснати съществени нарушения на процесуални правила. Правилно бил определен паричния поток към 1.01.2005 г., като ревизиращият орган е извършил анализ на събраните доказателства за наличните средства по банковите сметки на Цв. Господинова и нейния съпруг. Липсвали доказателства за придобиване и съхраняване на сумата в размер на 50 000 лева. Разписката е частен документ без достоверна дата. Получаваните от Зл. Михайлова и Г. Михайлови доходи не предполагат възможността да са били спестени парични суми в размера, твърдян от Раденков. Нямало доказателства за произхода, съхранението и предаване на сумите. Според съда печалбите в размер до 2000 лв. се изплащат във всеки букмейкърски пункт на "Еврофутбол" ЕООД, като не се изисква идентификация на лицата, участващи в хазартните игри. Липсвал и документ по чл. 77, ал. 4 от Закона за хазарта (в ред. от бр. 95/29.11.2005 г., в сила от 1.03.2006 г.). През 2009 г. Раденков е пътувал до Италия и до Гърция, както и през 2010 г. Административният съд е счел за неоснователно оплакването на Раденков относно незаконосъобразното установяването на средствата за издръжка, при определяне размера на приходите законът имал предвид само лицата, сключили граждански брак. Съдът не е взел предвид заключението по ССчЕ, счел е за доказана хипотезата, регламентирана в чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК. Обжалваното решение е валидно, допустимо, но неправилно, поради което настоящият състав на ВАС, Осмо отделение приема, че то трябва да бъде отменено и спорът да се пререши по същество чрез отмяна на РА. Твърдението на Раденков, че по делото е допуснато съществено нарушение на чл. 119, ал. 4 ДОПК, което да налага отмяна на първоинстанционното решение, е неоснователно. Съгласно цитираната разпоредба ревизионният акт или заповедта за прекратяване заедно със заповедта по ал. 2 се връчват на РЛ в 7-дн. срок от издаването. Срокът по чл. 119, ал. 4 ДОПК е инструктивен и неговото неспазване няма за последица отмяна само на това основание на РА, (вж. приетото в решение № 16073/29.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9424/2010 г., I). Основателни са оплакванията на РЛ обаче досежно определяне началното салдо към 1.01.2005 г. На л. 266 от делото, т. I - 20, са приложени писмена декларация от Цветана Стоянова Господинова с копия от трудови книжки за придобити доходи и копия от бонови и спестовни книжки. В декларацията, която представлява допустимо доказателство съгласно текста на чл. 57, ал. 2 ДОПК, е посочено, че Цв. Господинова е предоставила в заем на Б. Раденков сумата в размер на 50 000 лева през 2002 г. В подкрепа на това са данните, съдържащи се в приложената на л. 469 от делото разписка с дата 20.08.2002 г. В разписката е записано, че Господинова е дала в заем безлихвено цитираната сума на племенника си Б. Раденков. Липсата на уговорена лихва очевидно е предвид факта на родство между контрагентите. Административният съд е анализирал трудовите доходи на заемателят Цв. Господинова като пощальон и началник ПТТС, наличието на влог на нейния съпруг М. Господинов, притежаването на ценни книжа от сем. Господинови в "Гарант инвест холдинг" АД за да направи извод, че Господинови не са могли да предоставят в заем сумата в размер на 50 000 лева. В случая липсата на данни за получени дивиденти не може да обоснове горния извод, тъй като е безспорно притежаването от сем. Господинови на ценни книжа, бонови книжки, а липсват данни ревизиращите органи да са направили насрещна проверка на "Гарант инвест холдинг" АД. Видно е, че сумата в размер на 50 000 лв. е придобита не само чрез трудови възнаграждения, а и чрез доходи, произтичащи именно от притежаването на ценни книжа от заемателя и неговият съпруг. На л. 123 от делото е приложена декларация от Златка Стойова Михайлова до ТД на НАП в която лицето е заявило, че заедно с бащата на Бисер Раденков са му продали недвижим имот, находящ се в гр. София за сумата от 50 000 лева, които Раденков е изплатил чрез кредит от ОББ - клон Иван Вазов. Поради обстоятелството, че РЛ е издържало и други лица, неговите родители са му предоставили посочената сума. Обясненията на Михайлова се подкрепят от писмените доказателства, депозирани на л. 154 за вписана законна ипотека в полза на ОББ АД за обезпечаване на вземането на банката, произтичащо от договор за банков кредит, сключен с Бисер Раденков. По отношение на остатъка в размер на 45 000 лева Михайлова е посочила, че сумата е придобита чрез спестявания в резултат на дългогодишния трудов стаж на нея и на съпруга й. Съдът е анализирал получаваните от Зоя и Георги Михайлови доходи от трудови възнаграждения и пенсии, без обаче да посочи в решението си какви са били средствата, необходими за издръжка на лицата. По този начин е необоснован извода, че лицата не са могли да спестят сумата, предоставена от тях на синът им Б. Раденков. Съгласно разпоредбата на чл. 24, ал. 1, т. 1 от Раздел III "Изплащане на печалбите" от Правилата за провеждане на игрите със залагания върху резултат от спортни състезания, организирани от "Еврофутбол" ООД, за залозите, осъществени чрез терминал, печалбите се изплащат при представяне на оригинална квитанция за потвърждение на залог, издадена от централизираната компютърна система на дружеството. Заверени копия от форми на изплащане от "Еврофутбол" ООД са приложени по делото на л. 31 - 44, л. 137 - 146. Писмото от "Еврофутбол" ООД, касаещо организацията при изплащане на печалби в дружеството е обсъдено в решението на директора на Д "ОДОП" - гр. София при ЦУ на НАП, който обаче се е позовал както и съда на нормата на чл. 77, ал. 4 от Закона за хазарта (в действащата за ревизираните периоди редакция). Цитираната разпоредба дава възможност на лицето да се снабди със счетоводен документ, какъвто Раденков не е поискал. В случая обвързването на дохода на Б. Раденков от хазарт в "Еврофутбол" ЕООД е установено чрез показанията на свидетеля Вълка Колева. Освен това видно е, че в процесния казус не се касае за печалби в размер над този по чл. 77, ал. 2 от Закона за хазарта (в действащата му редакция), за да бъдат доходите, платими по банков път съгласно предвиденото в чл. 77, ал. 3 от Закона за хазарта. В касационната жалба е направено оплакване, че незаконосъобразно в разходната част на паричния поток са включени разходи за пътувания в чужбина. Според касатора са извършвани пътувания в резултат на служебни командировки с цел закупуване на автомобили, свързани с дейността на дружеството. Приходният орган е формулирал констатации за липсата на командировъчни заповеди, респ. за доказателства относно разходите на лицето при неговите пътувания в чужбина. Констатациите се опровергават от депозираната на л. 167 от делото декларация от А. Христова, в качеството й на управител на "Будин - 1" ЕООД. В декларацията е посочено, че Б. Раденков е получавал трудово възнаграждение от дружеството, като лицето е било командировано в чужбина през периода 1.01.2005 г. - 31.12.2010 г. с цел закупуване на леки автомобили, свързани с дейността на "Будин - 1" ЕООД. Деклараторът изрично е отбелязал, че средствата са били изцяло за сметка на дружеството. Относно лицата, при които РЛ твърди, че е отсядало в чужбина са събрани следните писмени доказателства: удостоверение от Свободен Ханзийски град Хамбург местна служба Ст. Паули за адресната регистрация на Ивайло Миленков в самостоятелно жилище; Декларация от Миленков, че през периода 2005 - 2007 г. Бисер Раденков му е гостувал и е преспивал на личния адрес на декларатора в Германия без да заплаща разноски по пребиваването си; Удостоверение от община Гросето, че лицето Живко Петров Петров има постоянен адрес в Италия, ул. "Молино Векио", № 24М, Розеле; Декларация от Живко Петров, че Б. Раденков през периода 2006 - 2009 - 2010 г. му е гостувало и е преспивало на личния адрес на декларатора в Италия, без да е правило разноски за пребиваването си. Във връзка с определяне на данъчната основа касаторът възразява, че не са съобразени разходите за издръжка на домакинството му, по-конкретно за лицата, живеещи във фактическо съпружеско съжителство и техните деца и роднини, ако живеят при тях и приходите им. Съдът е установил факта, че Б. Раденков живее на семейни начала с А. Христова, но се е обосновал, че при определяне размера на приходите законът има предвид само лицата, сключили граждански брак. Допълнил е, че при фактическо съжителство само разходите за издръжка на домакинството са общи. Настоящият касационен състав не споделя тези аргументи и счита, че е следвало да бъдат съобразени приходите на горепосочените лица при определяне на процесната данъчна основа. (вж. също така приетото от ВАС, Осмо отд. в решение № 14658/7.11.2013 г. по адм. д. № 2815/2013 г.). Съгласно предвиденото в чл. 122, ал. 2, т. 16 ДОПК за определяне основата за облагане с данъци приходните органи взимат и други доказателства, които могат да послужат за определяне на основата. По делото е безспорно установено, че Раденков живее във фактическо съпружеско съжителство с лицето Антоанета Христова, от която има дете Златан Раденков. В решение № 2183/3.09.2012 г. на директора на Д "ОДОП" - гр. София при ЦУ на НАП, отменящо РА № 2121202001/31.05.2011 г., издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП София, е указано по отношение на лицето Антоанета Христова да се установи дали сумата в размер на 20 000 евро от продажбата по нот. акт. № 137/2007 г. е използвана за издръжка на домакинството на Христова с Б. Раденков. Според показанията на св. Вълка Колева, която е майка на Антоанета Христова, последното лице живее на семейни начала с Б. Раденков от 2000 г., като домакинството на Раденков до 2007 г. се е състояло от Вълка, Антоанета и Бисер. Свидетелката също е живяла с двамата в кв. Обеля, а през цитираната година се е родил и Златан Раденков. Свидетелката е обяснила пред съда, че е подпомагала издръжката на семейния бюджет, заплащайки водата, храна, текущи сметки. Свидетелката е помагала със средства и грижи за отглеждането на Златан Раденков и е категорична в показанията си, че Антоанета Христова също е участвала в издръжката на домакинството. В свидетелските показания е уточнено, че Христова е работела, имала е магазин за продажбата на цигари, а пък Колева е продала апартамент, находящ се в гр. София, кв. "Люлин" и получените от продажбата суми е дала на Бисер Раденков. Показанията на В. Колева трябва да бъдат кредитирани, защото се подкрепят от събраните по делото писмени доказателства. На л. 158 от делото е приложен нот. акт № 121, том V, рег. № 10965, дело 869/08 г., в който е отбелязано, че на 15.05.2008 г. Вълка Димова Колева и Христо Митров Колев са продали на Аделина Цанкова Цветкова ап. № 70 в жилищна сграда - блок 631, вх. "Б", на 01 етаж в гр. София, ж. к. "Люлин". По делото е депозирано и многоредово бордеро за получените по банков път суми от В. Колева. Ревизираното лице е твърдяло, че Антоанета Христова е получила доходи заедно със сетра си Галина Христова от тяхната баба Горяна Тасева след продажбата на недвижим имот. На л. 23 от делото е приложен нот. акт № 137, том I, рег. № 2046, дело № 126/2007 г. чрез който Горяна Петрова Тасева, заедно с други лица и действаща чрез пълномощниците си Антоанета Христова и Галина Христова са продали на "Омниланд" ООД поземлен имот пл. № 1873 по плана на гр. София, кв. "Модерно предградие" за сумата в размер на 352 500 лева. От извлечението на банковата сметка на Галина Христова в "Пиреос Банк" е видно, че титуляра на сметката е получил паричен трансфер от "Омниланд" ООД във връзка със сделка с недвижим имот. Съгласно анекс към предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот от 24.01.2007 г. Добрин Иванов се задължава на заплати на продавача Горяна Тасева освен договорената за нейния дял цена по предварителния договор в размер на 75 евро за кв. м., допълнителна сума от 45 евро за кв. м., съставляващо допълнителна цена за дела на продавача Г. Тасева в размер на 35762,5 евро. Купувачът Д. Иванов се е задължил да заплати на продавача Г. Тасева допълнителна цена в размер на 10% от цената или сумата 3570 евро при подписване на анекса и предварителния договор, а остатъкът до пълния размер на цената или сумата от 32192,50 евро след сключване на окончателния договор. С оглед на гореизложеното е основателно оплакването на Раденков, че са незаконосъобразни констатациите на приходните органи за наличие на обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 7 ДОПК. Този извод не се опровергава и от заключението по ССчЕ, тъй като вещото лице Г. Атанасов е определило алтернативния паричен поток съгласно данните от НСИ, без да са обсъждани разходите за домакинството, включващо и горепосочените лица, както и приходите от тях, за които касационната инстанция изложи мотиви. Първоинстанционното решение е валидно, допустимо, но неправилно и следва да бъде отменено, след което да се отмени РА. Разноски: С оглед на резултата по делото в полза на Б. Раденков трябва да бъдат присъдени разноски в размер на 2475 лева. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 222, ал. 1 ДОПК, Върховният административен съд, сътав на Осмо отделение