Решение № 7875 от 6.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4969/2011 г.

Решение № 7875 от 6.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4969/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 122к, ал. 1 от ЗОП и чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба на "Медиа планинг груп" ООД със седалище гр. София, представлявано от управителите Й. Д. Й. и С. Ж. Д., против решение № 322 от 17.03.2011 г., постановено по преписка № КЗК-170/16.02.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Заповед № РД-52-15/1.02.2011 г. на министъра на земеделието и храните за класиране на участниците и избор на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на излъчване на рекламно-информационни видеоклипове в национални и регионални телевизионни канали във връзка с Комуникационния план на ПРСР". В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на решението с твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения, а тя самата допуснала нарушения на материалния закон и съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В първата група доводи твърди, че КЗК неправилно е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, тъй като възложителят не се произнесъл с мотивирано решение за класирането на участниците и участника, определен за изпълнител. Счита, че класираният на първо място участник е следвало да бъде отстранен от процедурата поради това, че техническото му предложение не отговаряло на изискванията на техническото задание за равномерност на излъчване на зададените видеоклипове с оглед на телевизионни канали, административни области на телевизионно покритие и часова схема на предложените телевизии. Настоява, че участникът, класиран на първо място, като е предложил 21 952 излъчвания в 65 телевизионни канала, и всяко от тях обявил за излъчване в "прайм-тайма" на всеки от тях, по същество е нарушил изискването за равномерност на излъчванията, с оглед т. нар. "график на дневните излъчвания" . Инвокира и довод за допуснати нарушения, предвид на обстоятелството, че и протоколите на помощната комисия са издадени в нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, както и че третият показател за оценка "Т3 max, който е" най-голям брой излъчвания в прайм тайма дневно, предлагани от участник", комисията в своя протокол е записала този показател като "график на излъчванията дневно", с което намира, че е нарушена обявената методика. На последно място счита, че предложенията - неговото и това на консорциум "Тандем - Труд" били оценени неправилно. По втора група доводи, визиращи нарушения, допуснати в производството пред КЗК посочва, че КЗК, като отказала поисканата от него експертиза със задача да отговори дали е спазено изискването от техническото заседание за равномерност на предложените излъчвания в отделните медиа планове от страна на Консорциум "Тандем - Труд" относно административни области (наречени от него "география"), телевизионни канали, програмна схема и часови график за всеки от каналите, КЗК постановила незаконосъобразно определение, освен че не е събрала допустими и относими доказателства. С оглед горните твърдения моли за отменяване на обжалваното решение и за връщане на преписката на министъра на земеделието и горите/явно е имал предвид - на храните/със задължителни указания за продължаване на процедурата по обществената поръчка от последното законосъобразно действие. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество не изпраща процесуален представител. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - Министърът на земеделието и храните, чрез процесуалния си представител юрк. Филева и в писмена защита оспорва жалбата като неоснователна . Излага подробни доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли да се отхвърли жалбата и се остави в сила обжалваното решение. Заинтересованата страна - Консорциум "Тандем - Труд ", гр. София с участници: "Тандем Ирена - 2 - 90" ООД гр. София и "Книгоиздателска къща Труд" ООД гр. София, чрез процесуалния си представител адв. Стоичкова и в писмена защита оспорва жалбата като неоснователна с подробни съображения за законосъобразност на обжалваното решение, което моли да бъде оставено в сила . Жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, срещу Заповед № РД-52-15/1.02.2011 г. на министъра на земеделието и храните за класиране на участниците и избор на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет. В нея дружеството - жалбоподател твърдяло, че неправилно е класирано на второ място, а "Медиа планинг груп" ООД е трябвало не да бъде класирано на първо място, а отстранено поради това, че не е изпълнило изискванията на техническото задание на възложителя за равномерност на излъчване на видеоклиповете по телевизионни канали, административни области на телевизионно покритие и часова схема на предложените телевизии. С обжалваното пред ВАС решение от 17.03.2011 г. Комисията за защита на конкуренцията, след идентификация на субектите в производството, изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането, оценяването и класирането на участниците в обществената поръчка. Извела извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което оставила жалбата без уважение. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК по доводите по първоначалната жалба в производството пред КЗК по твърдяните като допуснати нарушения от комисията по провеждане на процедурата, респ. и от възложителя, предвид следното: От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила, че със Заповед № РД52-133/11.11.2010 г. на министъра на земеделието и храните е открита, "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като с решението са одобрени обявлението за обществена поръчка и документацията за участие. Определен е критерий за оценка на офертите - "икономически най-изгодна оферта", при показатели: техническо предложение с тежест 60 и предложена цена от участника - с тежест 40. По отношение на спорните по делото обстоятелства установила, че в Техническото задание (л. 43 от делото) относно излъчването на видеоклиповете възложителят посочил, че излъчването на видеоклиповете трябва да е равномерно разпределено за периода на действие на договора и равномерно разпределено в телевизионни канали във всички административни области на България. Освен това и пак в Техническото задание (т. 3.2) възложителят изискал от Участниците да предложат график на излъчванията с честота и часови пояс на излъчванията дневно (на 10, 20 и 30 секундни клипове), както и да посочат брой излъчвания, осигурени в посочените телевизии, като излъчванията следва да са равномерно разпределени във всеки телевизионен канал. Установила още, че към документацията за участие възложителят включил образец на "Техническа оферта" - Приложение № 3, в който изискал посочване на броя телевизионни канали, по които ще се излъчват клиповете и брой излъчвания в представените телевизии, а неразделна част от приложението - списък на телевизионните канали, график на излъчванията, включващ честотата и часовия пояс на излъчванията дневно и брой на излъчванията в представените телевизии. Видно от представената методика за оценка на офертата (л. 71 от делото), относимата за спора оценка на техническото предложение представлява сбор от оценките по показателите Т1 - брой телевизионни канали - с тежест 20 на сто; Т2 - брой излъчвания с тежест 20 на сто и Т3 - график на излъчванията дневно с максимален брой точки 20, като точките по показателите се изчисляват по посочени в методиката формули. Със заповед, издадена на основание чл. 34 от ЗОП министърът на земеделието и храните назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, която обективирала работата си по постъпилите три оферти за участие в процедурата в три протокола, последните два - и с приложени таблици, представляващи неразделна част към тях. Видно от втория протокол комисията оценила техническите предложения на допуснатите двама участници, като дала обща техническата оценка - 58.06 на офертата на консорциум "Тандем - Труд", предвид на това, че за показателя Т1 - участникът е предложил - 65 телевизионни канали; за Т2 - 21 952 брой излъчвания, а за Т3 - 60 излъчвания дневно, а офертата на "Медиа планинг груп" ООД оценила общо с 32.15 точки, с оглед предложените от него съответно: по показател Т1 - 72 телевизионни канали; по Т2 - 7 488 брой излъчвания, и по Т3 - 16 излъчвания дневно. Видно от третия протокол комисията отворила ценовите оферти и извършила финансова оценка, като предвид цената, предложена от Консорциум "Тандем - Труд" - 549 700 лв. без ДДС, и тази от "Медиа планинг груп" ООД - 496 109.60 лв. без ДДС и след прилагане на обявената методика, оценила офертата на консорциум "Тандем - Труд" с 36.10точки, а на "Медиа планинг груп" ООД - 40 точки. С оглед комплексната оценка на офертите на двамата допуснати участници и на основание чл. 71, ал. 3 от ЗОП комисията предложила класиране - на първо място - консорциум "Тандем - Труд" с 94.16 точки, а на второ - "Медиа планинг груп" ООД с 72.15 точки. Въз основа на протоколите на комисията и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което класирал участниците, определил изпълнители по поръчката и отстранил третия участник - гражданско дружество "Пиеро - Юрап". Настоящият съдебен състав приема за правилни фактическите обстоятелства по откриването и провеждането на процедурата, които са изчерпателно и точно изложени в решението на КЗК. Относими към възраженията по жалбата са фактическите обстоятелства по заложените с обявлението и документацията показатели и методика за оценяване, извършените действия от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, постановения административен акт от възложителя и спазването на законовите изисквания от КЗК в производството по неговото оспорване. При така установените данни КЗК приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Предвид многократно посоченото в жалбата до ВАС оплакване за недопусната експертиза, ВАС следва най-напред да разгледа доводът, визиращ нарушение, допуснато в производството пред КЗК. Предвид предмета на задачата на поисканата експертиза, а именно да отговора на въпроса: "Дали е спазено изискването от техническото заседание за равномерност на предложените излъчвания в отделните медиа планове от страна на участника Консорциум "Тандем - Труд" относно "география", телевизионни канали, програмна схема и часови график за всеки от каналите"и предвид липсата на необходимост от притежаване на специални знания за отговор в тази насока, включително за определяне на часовия пояс, в който обикновено се приема, че е прайм таймът, както и с оглед на представените писмените доказателства и по арг. от чл. 122а. ал. 2 от ЗОП, ВАС намира, че в производството пред Комисията за защита на конкуренцията правилно не е допуснато експертно становище. По останалите доводи: Неоснователно е възражението по жалбата, че КЗК не е съобразила допуснато нарушение на 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП с обосновка от цитати от решението на адм. орган, които жалбоподателят не счита за правилни. Съгласно чл. 72, ал. 1 от ЗОП помощната комисия съставя протокол за класиране на офертите, а когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, съгласно т 4. от тази разпоредба, посочва резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател. С оглед съдържанието на последните два протокола (л. 14 и л. 17 от делото), съдът намира, че КЗК правилно е преценила липса на данни за извод за непълнота или порок при издаването на протоколите на комисията. Двата протокола на комисията за провеждане на процедурата, посочени по-горе съдържат всички от изискуемите реквизити по чл. 72, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, като посочените в тях факти, обстоятелства и мотиви, могат да обосноват чрез техниката на препращане крайния акт на възложителя - решението за класиране на участниците, предмет на обжалване в производството пред КЗК. Неоснователно е основното възражение на оспорващия, че КЗК игнорирала допуснатото нарушение на помощната комисия, която неправилно записала в протокол № 2 "показател Т3 - "график на излъчванията дневно", а съгласно разясненията на възложителя следвало да посочи " брой на дневните излъчвания на видеоклиповете в прайм-тайма". Тук следва да се посочи, че след като комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите в таблицата за техническа оценка е записала показател Т3 "график на излъчванията дневно", като точно е възпроизвела цифрата 60 за Консорциум "Тандем - Труд", а за "Медиа планинг груп" ООД - цифрата 16, и същите цифри са използвани и при направените изчисления по този показател, отнасящ се фактически за броя излъчвания в прайм-тайма дневно, то ВАС намира, че въпреки неточното записване в протокола на наименованието по показател Т3, помощната комисията при оценяването е съобразила стриктно дадените от възложителя Разяснения (л. 97 от делото) по зададените Въпроси (л. 171 от делото) и е използвала точно стойностите, предложени от участниците, именно за броя на дневните излъчвания на видеоклиповете в прайм-тайма, т. е. спазила е предварително обявената методика, като точките са присъдени съобразно направените предложения (на жалбоподателя - в приложение 1.3 на делото, а на класирания на първо място участник - в приложения 1.1 и 1.2). Даже да се приеме, че е налице неточност, тя не е съществена, а изводите на КЗК, че не е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствени правила, са правилни. Съгласно правната теория и константната съдебна практика, съществено е това нарушение на административнопроизводствените правила, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т. е. такова нарушение, недопускането на което е могло да доведе до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос. В случая тези признаци не са налице, както с оглед твърдението за допуснато нарушение от КЗК, така и при преценка на законосъобразността на обжалвания акт на възложителя. По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че в случая посоченото по-горе неточност не е довела до опорочаване на процедурата, поради това, че не е съществена по своя характер, респ. не е основание за отмяна на обжалваното решение. Неоснователно е и следващото възражение на оспорващия - че участникът класиран на първо място, като е предложил 21 952 излъчвания в 65 телевизионни канала, и всяко от тях обявил за излъчване в "прайм - тайма" на всеки канал, по същество е нарушил изискването за равномерност на излъчванията по графика на дневните излъчвания, поради което следвало да бъде отстранен. Този извод се налага след анализ на приложения от консорциум "Тандем - Труд" списък на телевизионните канали и График на излъчванията, водещ до заключение, че е спазено изискването за равномерност на излъчванията през едногодишния период на изпълнение на договора и на територията на цялата страна. Предвид горното, правилно е съобразено от КЗК, че не е налице основание за отстраняване на този участник, както неоснователно се твърди в жалбата. Последното възражение на оспорващия - за неправилна с оглед на методиката оценка, и дори "неравнопоставено оценяване", е също неоснователно . В тази връзка съдът намира за необходимо да посочи, че не подлежи на контрол за законосъобразност самото оценяване, което в тази част има субективен характер, а само доколко са нарушени допустимите предели по утвърдената методика от възложителя. Въз основа на отразените предложения и оценки в протоколи № № 2 и 3 на комисията и приложенията към тях, е допустим и възможен контрола за законосъобразност при разглеждане и оценяване на офертите, поради което не е налице нарушение на изискванията на ЗОП. Освен това, с оглед данните по делото ВАС намира, че комисията по провеждане на процедурата не е нарушила определената методика и е дала оценка за всяка оферта в съответствие с нейната компетентност по целесъобразност и оперативна самостоятелност, въз основа на предложението и доказателствата за всеки участник. По всеки от показателите и за всеки участник по предложението и данните в техническите оферти, комисията в кръга на преценката по целесъобразност е извършила оценяване, представено в съответни приложения в табличен вид за всеки от участниците, поради което развитите в жалбата съображения за "некоректност на оценяване" не намират опора в данните по делото. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства относно липсата на нарушение при провеждане на процедурата за обществена поръчка. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради и което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,