Решение № 1674 от 5.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14238/2012 г.

Решение № 1674 от 5.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14238/2012 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила жалба от КОНСИСТО ЕООД, седалище и адрес на управление: гр. Варна, ул. Чинар 16, ет. 5, ап. 8, представлявано от Управителя Силвия Василева Иванова, срещу Решение № 1211/18.10.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-919/2012 г. във връзка с Решение № 48 от 23.08.2012 г. на Кмета на Община Балчик за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Одит на първи и втори етап на проекти на Община Балчик по Оперативна програма "Околна среда" 2007-2013, приоритетна ос 1, референтен номер BG161PO005/10/1.11/03/19 с две обособени позиции:...". Жалбоподателят счита решението на КЗК за абсолютно необосновано, неправилно поради нарушение на материалния закон и издадено в нарушаване на основните принципи на ЗОП за свободна и лоялна конкуренция в страната, предвид разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 2. Твърди, че решението на КЗК вместо да въведе ред в цялата процедура затвърждава неправилно приети решения, защото е формално и не вниква в същността на разпоредбата на чл. 70 от ЗОП и проблема свързан с качествено изпълнение на одит по проекти финансирани от Европейския съюз. По подробно развити съображения моли да бъде постановено решение, с което горното решение да бъде отменено, да се разгледа казуса и да бъде решен по същество или алтернативно преписката да бъде върната на възложителя с точни указания по прилагането на закона, както и да бъдат присъдени разноските във връзка с обжалване акта на възложителя. В открито съдебно заседание пред ВАС чрез надлежно упълномощен адвокат - пълномощник жалбоподателят поддържа жалбата си и моли да бъде уважена. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не заявява становище по жалбата. От ответника - Кмета на Община Балчик е постъпил Писмен отговор, в който се оспорва жалбата като неоснователна. Заинтересованата страна - "Грант Торнтон" ООД, гр. София, не взема отношение по жалбата. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава заключение, че жалбата е процесуално допустима - подадена в срок от надлежна страна по делото. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Правилно и обосновано е решението на КЗК. Правилно и въз основа на доказателствата КЗК е приела, че оспореният пред нея административен акт е законосъобразен. Законосъобразно възложителят е обявил за изпълнител на двете обособени позиции участникът, направил предложение за изпълнение на поръчката при най-ниска цена, след като комисията е приела обосновките на ценовите предложения на "Грант Торнтон" ООД, като не са допуснати нарушения на чл. 70 ЗОП и на регламентираните принципи на закона. Комисията е изложила подробни и ясни мотиви за приемане на обосновките, като тези мотиви са обективирани в протокол. Правилно КЗК е отхвърлила като неоснователни доводите по отношение на грешни мотиви, тъй като твърденията не са отнесени към нарушения на конкретни задължения на помощния орган. Не са налице основания за отмяна на решението на КЗК. С оглед датата на изпращане чрез куриерска служба ИН ТАЙМ на 05.11.2012 г., жалбата на "КОНСИСТО" ЕООД (която по своя характер след 26.02.2012 г. се счита за касационна), се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаването на решението по факса на 22.10.2012 г., и като подписана от законния представител на дружеството, се явява процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. С решение № 1211 от 18.10.2012 г. по преписка № КЗК-919/14.09.2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на КОНСИСТО ЕООД, гр. Варна срещу Решение № 48/23.08.2012 г. на кмета на община Балчик за обявяване резултатите от класирането на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Одит на първи и втори етап на проекти на Община Балчик по Оперативна програма "Околна среда" 2007 - 2013 г.", приоритетна ос 1, референтен номер BG161PO005/10/1.11/03/19, с две обособени позиции: Обособена позиция 1: "Текущ одит за първи и втори етап на проект: "Рехабилитиране на ПСОВ к. к. Албена - общ. Балчик", във връзка със сключен договор за БФП между МОСВ и Община Балчик с № DIR-51011119-C015", финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.", по покана от страна на МОСВ за представяне на проектни предложения за реконструкция и изграждане на градски ВиК мрежи и пречиствателни станции, с референтен номер: BG161PO005/10/1.11/03/19, приоритетна ос 1 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води", процедура "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в агломерации с население над 10 000 е. ж"; Обособена позиция 2: "Текущ одит за първи и втори етап на проект: "Изграждане на трети утаител и дълбоководно заустване на ПСОВ - Балчик и разширяване обхвата на канализационната мрежа на гр. Балчик", във връзка със сключен договор за БФП между МОСВ и Община Балчик с № DIR-51011119-C018", финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.", по покана от страна на МОСВ за представяне на проектни предложения за реконструкция и изграждане на градски ВиК мрежи и пречиствателни станции, с референтен номер: BG161PO005/10/1.11/03/19, приоритетна ос 1 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води", процедура "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в агломерации с население над 10 000 е. ж". За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела подадената пред нея жалба за неоснователна. Констатирала е, че всички твърдения на жалбоподателя са отнесени към приложението на разпоредбата на чл. 70 от ЗОП. Като е цитирала ал. 1 на чл. 70 е посочила, че тази разпоредба е императивна, а не диспозитивна и задължително трябва да се изиска писмена обосновка при наличие на законовата предпоставка, като това действие не е предоставено на преценката на комисията на възложителя. От представения по преписката протокол от работата на комисията, КЗК е констатирала, че комисията е приложила законосъобразно цитираната разпоредба и е изискала от двама от допуснатите участници писмени обосновки, а именно от "Грант Торнтон" ООД и от жалбоподателя "КОНСИСТО" ЕООД за предложените от двамата участници цени за изпълнение на предмета на поръчката по обособени позиции № 1 и № 2. Писмените обосновки на класирания на първо място участник ("Грант Торнтон" ООД) по двете позиции са представени в срок, поради което са спазени процедурните правила. Цитирайки дословно и ал. 2 на чл. 70 от ЗОП, КЗК е посочила, че в обема на правомощията й е да осъществява проверка за законосъобразност на процесните решения на възложителите, като в рамките на тази проверка е длъжна да установи доколко мотивите изложени от комисията при приемане на писмената обосновка досежно ценовите предложения, в случая, са относими и адекватни. Това от своя страна провокира проверка в каква степен мотивите на комисията, назначена от възложителя, кореспондират със законовите изисквания, разписани в посочената норма, т. е., дали комисията е обосновала наличие на обстоятелствата визирани в законовата разпоредба, и от друга страна в каква степен мотивите съответстват на изискванията на възложителя, залегнали в документацията за участие. КЗК е приела, че действително нормата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е диспозитивна и предоставя в оперативна самостоятелност на помощния орган да прецени дали участникът е покрил изискванията на закона, респективно да приеме или отхвърли обосновката му. Условието, което обвързва закона с действията на комисията е излагането на релевантни мотиви, внасящи яснота в решенията й. Въпрос на законова преценка е не същността на мотивите, а доколко същите са съобразени с изискванията на закона и на възложителя в конкретната поръчка. При така очертания обем на контрол за законосъобразност и в съответствие със събраните доказателства по преписката, КЗК е констатирала, че комисията приемайки обосновката на "Грант Торнтон" ООД за обективна е спазила условията, заложени в чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Счела е за неоснователни изложените от жалбоподателя доводи относно приемането на писмените обосновки, касаещи ценовото предложение на класирания на първо място участник по обособена позиция 1 и 2, като е констатирала, че назначената от възложителя комисия е възприела и е анализирала посочените от участника обстоятелства като обективни, при изложени законосъобразни аргументи защо счита същите за водещи до оригинално решение за изпълнение на поръчката, свързани с предложеното техническо решение, както и с икономичност при изпълнение на обществената поръчка. Посочила е, че в конкретния случай цитираните законови хипотези, ведно със собствена обоснована мотивировка съставлява изпълнение на законовата разпоредба от комисията и не са допуснати нарушения, каквито излага жалбоподателя. За неоснователни са приети и твърденията му, че комисията не е анализирала адекватно обосновките, защото видно от протокола, както и от представените по преписката обосновки, комисията, при разглеждане на двата документа, е изложила подробни мотиви, които съответстват и са относими към предмета на поръчката и заложените изисквания на възложителя относно изпълнението на услугата, предмет на поръчката. Освен това КЗК е посочила, че правото на комисията да приеме или не обосновка, представена по реда на чл. 70 от ЗОП е в рамките на нейната оперативна самостоятелност, но вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да са обективирани в протокол. В протокол, издаден на основание чл. 72 от ЗОП, комисията е изложила подробни и ясни мотиви за приемане на обосновките. При обсъждане на мотивите на помощния орган следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на цитираната норма, а именно в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на законовите хипотези, като отговорът на въпроса какви ще са тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретните условия и нормативни правила за изпълнението на предмета на поръчката. Комисията на възложителя е изложила мотиви по отношение на обстоятелства от писмените обосновки на участника "Грант Торнтон" ООД и поради които приема като обоснована предложената от дружеството цена за изпълнение на двете обособени позиции от предмета на поръчката и КЗК е приела, че в така представените обосновки се съдържат обективни обстоятелства, свързани с наличието на икономичност при изпълнение на обществената поръчка, водещи до оригинално решение за изпълнение на поръчката, свързани с предложеното техническо решение и комисията законосъобразно е приела същата, като е констатирала наличието именно на обстоятелства от обективен характер, поради което и твърденията на жалбоподателя, че мотивите не подкрепят законово - регламентираните обстоятелства се явяват неоснователни. Констатациите на комисията по отношение на изложените от участника обстоятелства в обосновките са законосъобразни, доколкото обсъдените обстоятелства от обективен характер обуславят икономичност и оригиналност на решението за изпълнение на поръчката. За неоснователно КЗК е приела твърдението, че комисията не е анализирала съдържанието на обосновката адекватно, както и че е налице неразбиране на одиторската дейност, КЗК е отчела факта, че жалбоподателят също така е представил обосновки за предложените от него цени за изпълнение на двете обособени позиции от предмета на поръчката, които комисията е приела. Законодателят е определил задължение в състава на комисията да бъде включен правоспособен юрист, а по отношение на останалите членове преценката е в правомощията на самия възложител, доколкото не съществува изрична законова регламентация за квалификацията, която следва те да притежават, а жалбоподателят не излага твърдения, касаещи състава на комисията, а излага такива по отношение на разбиране на одиторската дейност от същата. За неоснователни са приети и доводите по отношение на съпоставките на ценовите предложения и прогнозните цени, заложени в документацията, защото изложените аргументи не са отнесени към конкретни разпоредби на закона. Отхвърлени като неоснователни поради това, че твърденията не са отнесени към нарушения на конкретни задължения, вменени на помощния орган, а представляват субективна интерпретация на задължението на комисията за разглеждане на писмени обосновки по реда на чл. 70 от ЗОП, са и доводите по отношение на грешни мотиви, както и тези по отношение на това какво комисията не е направила при работата си по разглеждане на писмените обосновки на "Грант Торнтон" ООД. Напротив, комисията е изложила ясни и конкретни мотиви за това как изложените обстоятелства водят до икономичност и оригиналност и са свързани с предложеното техническо решение на офертата на класирания на първо място участник и защо изложеното в обосновките, представени по двете обособени позиции, е възприето за обективно и законосъобразно от помощния орган. От всичко изложено КЗК е направила извод, че не са налице отменителните основания, сочени в жалбата. Законосъобразно възложителят е обявил за изпълнител на двете обособени позиции участникът направил предложение за изпълнение на поръчката при най-ниска цена, след като комисията законосъобразно е приела обосновките на ценовите предложения на "Грант Торнтон" ООД. Не са допуснати нарушения на чл. 70 от ЗОП и на на регламентираните принципи в закона. Административният акт на възложителя е законосъобразен и следва да бъде оставен в сила. Така постановеното от КЗК решение също е законосъобразно. С решение № 48/23.08.2012 г. на Кмета на Община Балчик е обявено класирането на участниците в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Одит на първи и втори етап на проекти на Община Балчик по Оперативна програма "Околна среда" 2007 - 2013 г., приоритетна ос 1, референтен номер BG161PO005/10/1.11/03/19, с две обособени позиции: Обособена позиция 1: "Текущ одит за първи и втори етап на проект: "Рехабилитиране на ПСОВ к. к. Албена - общ. Балчик", във връзка със сключен договор за БФП между МОСВ и Община Балчик с № DIR-51011119-C015", финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.", по покана от страна на МОСВ за представяне на проектни предложения за реконструкция и изграждане на градски ВиК мрежи и пречиствателни станции, с референтен номер: BG161PO005/10/1.11/03/19, приоритетна ос 1 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води", процедура "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в агломерации с население над 10 000 е. ж"; Обособена позиция 2: "Текущ одит за първи и втори етап на проект: "Изграждане на трети утаител и дълбоководно заустване на ПСОВ - Балчик и разширяване обхвата на канализационната мрежа на гр. Балчик", във връзка със сключен договор за БФП между МОСВ и Община Балчик с № DIR-51011119-C018", финансиран по Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г.", по покана от страна на МОСВ за представяне на проектни предложения за реконструкция и изграждане на градски ВиК мрежи и пречиствателни станции, с референтен номер: BG161PO005/10/1.11/03/19, приоритетна ос 1 "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води", процедура "Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в агломерации с население над 10 000 е. ж" и са определени изпълнителите на горната обществена поръчка, както следва: За обособена позиция № 1 - на I-во място "Грант Торнтон" ООД, гр. София, на II-ро място "Консисто" ЕООД, гр. Варна, на III-то място "ПРОФИТ" ООД, гр. Смолян и на IV-то място "Ейч Ел Би България" ООД, гр. София. За обособена позиция № 2 - на I-во място "Грант Торнтон" ООД, гр. София, на II-ро място "Консисто" ЕООД, гр. Варна, на III-то място "Ейч Ел Би България" ООД, гр. София. И по двете обособени позиции за изпълнител е определен класирания на първо място "Грант Торнтон" ООД, гр. София. Със същото решение на възложителя, по обособена позиция № 1 са били отстранени 6 участника, по обособена позиция № 2 - също 6 участника. Жалба пред КЗК по реда на чл. 120 от ЗОП е подадена само от класирания на второ място и по двете позиции "Консисто" ЕООД, гр. Варна, по която жалба пред КЗК е била образувана преписка № КЗК-919/2012 г. Единственото възражение в тази жалба се свежда по приложението на чл. 70 от ЗОП. Този текст през годините претърпява няколко редакции. Относима за конкретния казус е редакцията след изменението в "Държавен вестник", бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г. по аргумент за противното от § 120, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗОП, че процедурите, открити до влизането в сила на този закон, се довършват по досегашния ред. В конкретния случай възложителят сочи, че процедурата е открита с Решение № 18/16.05.2012 г., а по преписката е приложено Решение за откриване с № 21 от 23.05.2012 г. Независимо от тази грешка, и в двата случая откриването е след 26 февруари 2012 г. и е приложима редакцията в ДВ, бр. 93/2011 г. Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗОП, "когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това". Предвид използвания от законодателя израз "трябва", а не "може", нормата е с императивен характер, а не с диспозитивен и неспазването й представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Комисията по чл. 34 от ЗОП е длъжна да изиска писмена обосновка при наличие на посочената предпоставка, като това действие не е предоставено на преценката й. В конкретния случай това е направено спрямо двамата участника "Грант Торнтон" ООД, гр. София и "Консисто" ЕООД, гр. Варна. И двамата са представили в указания им срок писмени обосновки за предложената от тях цена, като и двете обосновки са приети от комисията на възложителя. В жалбата на "КОНСИСТО" ЕООД до КЗК, поддържано и в жалбата до ВАС е направено оплакване във връзка с приемането от комисията на възложителя на писмената обосновка на класирания на първо място участник относно начина на ценообразуване в ценовото му предложение за двете обособени позиции, като жалбоподателят счита, че е налице нереално ниска цена за изпълнение на одита, с което не е защитен държавният интерес в проекта, защото ниската цена води до формално изпълнение на одита, което от своя страна води до налагане на санкции от Управляващия орган по програмата. На това място следва да се отбележи релевантното за спора обстоятелство, че избраният от възложителя критерий по чл. 37 от ЗОП за оценка на офертите е "най-ниска цена", а не "икономически най-изгодна оферта", което означава, че възложителят ще избере този участник, който предложи най-ниската цена за изпълнение на обществената поръчка. КЗК е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие по силата на ЗОП (чл. 120, ал. 2) и Устройствения си правилник (чл. 2, ал. 1) да преразглежда актовете на възложителите. Това правомощие не е неограничено. Контролът, който осъществява КЗК е само по отношение на законосъобразност, а не и за целесъобразност. В изпълнение на това си правомощие КЗК е констатирала, че комисията на възложителя е приела писмената обосновка на "Грант Торнтон" ООД относно формираната цена за изпълнение на дейностите и разходване на средствата, като своите констатации е изложила в ПРОТОКОЛ с вх. № 01-УТ-35 17 от 17.08.2012 г., който е неразделна част от административната преписка. Видно от този протокол, в него са изложени подробни мотиви поради които комисията на възложителя приема финансовата обосновка за аргументирана с посочените обективни обстоятелства за оригинално решение за изпълнение на поръчката, предложено техническо решение и икономичност при изпълнение на обществената поръчка. Изложените мотиви са достатъчни за приемане от КЗК без намеса в оперативната самостоятелност за липса на нарушения при провеждане на процедурата. Преценката на Комисията за защита на конкуренцията за преценката на Комисията на възложителя за обективност е недопустима, в противен случай КЗК се превръща от независим орган в помощен орган на всички възложители в страната, което не е смисъла на закона и целта, за която КЗК е създадена. Още повече това се отнася за ценообразуването и неговите елементи. Формирането на цената безспорно е изключително субективно право на всеки стопански субект. По какъв начин участникът в гражданския оборот ще организира работата си и ще реализира бизнес плановете си, не подлежи на административен и съдебен контрол. Нарушение на ЗОП би имало и то съществено, ако за приемането на писмената обосновка не са изложени никакви мотиви. Отделно от това следва да се посочи, че изброените в чл. 70, ал. 2 ЗОП обективни обстоятелства, свързани със: 1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; 2. предложеното техническо решение; 3. наличието на изключително благоприятни условия за участника; 4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка; 5. получаване на държавна помощ, са в условията на алтернативност, а не на кумулативност. Затова не всички едновременно, а дори само едно от тях да е налице, комисията на възложителя може да приеме писмената обосновка и да не предложи офертата за отстраняване. А ако комисията на възложителя прецени, че посочените от участника обстоятелства не са обективни, тогава го предлага за отстраняване от процедурата, което решение също следва да бъде мотивирано. Специално създадени правила за приложение на чл. 70 от ЗОП няма, тоест няма законови критерии, по които комисията на възложителя приема или отхвърля писмената обосновка. Самият законодател е предоставил това на свободната преценка на членовете на комисията, които според чл. 34, ал. 2 от ЗОП трябва да притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета на сложността на поръчката. Възражения от страна на жалбоподателя по отношение на състава на комисията няма изложени. В конкретния случай има обосновки на предложените цени, които и двете комисии са приели за обективни и настоящият състав на ВАС не намира основание за промяна на този извод. Качественото изпълнение на обществената поръчка и спазването на Насоките за извършване на текущ одит на проекти, финансирани със средства по ОПОС (Оперативна програма "Околна среда 2007 - 2013" г.), касаят изпълнението на дейностите в другата, следващата фаза - след сключване на договора за обществената поръчка и не подлежат на обсъждане в административното производство. Неотносими за казуса са приложените от жалбоподателя "КОНСИСТО" ЕООД в настоящото производство доказателства, които касаят квалификацията му като одитор и консултант, както и неговия опит в тази дейност - служебна бележка, препоръка, списък на одобрени консултанти, справка на договори за изпълнение на одит, референции. Тези негови качества и преимущества спрямо други участници биха имали значение ако възложителят беше избрал като основен критерий не "най-ниска цена", а "икономически най-изгодна оферта". В случая тези негови предимства никой не оспорва, но те са неотносими за спора. Допуснатите в решението на КЗК очевидни фактически грешки относно класирането на участниците могат да бъдат поправени по реда на чл. 62, ал. 2 от АПК и не се отразяват на законосъобразността на постановеното решение, което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,